ATS, 18 de Mayo de 2020

La Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 3 de septiembre de 2019, en el recurso n.º 1023/2019, desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Infraestructuras y Gestión 2002, S.L. (INGEST) contra la resolución de resolución de 10 de julio de 2017 por el Subsecretario de Energía, Turismo y Agenda Digital, actuando por delegación del Secretario de Estado para la Sociedad de la Información y Agenda Digital, por la que se desestima el recurso potestativo de reposición interpuesto contra la resolución sancionadora de 12 de noviembre de 2015, dictada por el Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, por la que se le impone una multa de 70.000 € y otra de 50.000 €, como responsable de la comisión de una infracción administrativa de carácter muy grave y otra grave, previstas en los artículos 76.5 y 77.30 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, por las emisiones efectuadas en el canal 66 (frecuencia 834 MHz) desde el polígono 28, parcela 1019, Montaña de Anocheza, Güimar, de Santa Cruz de Tenerife, coordenadas longitud 16W 25' 35,40", latitud 28 N 17' 30,30", cota 895 m.

En lo que a este recurso interesa, la sentencia, en síntesis, razona:

(i) En cuanto a la invocada nulidad por falta de competencia de la Administración General del Estado: se remite a su previa sentencia de 3 de mayo de 2019, dictada en el recurso n.º 1018/2017, la cual transcribe en parte la STS de 3 de julio de 2017, que se refiere a la STC 5/2012, de 17 de enero, y en la que se concluía que a la recurrente no se le sanciona propiamente por emitir sin título habilitante, sino por hace un uso indebido del dominio público radioeléctrico, siendo operador responsable del centro emisor, sin que el Estatuto de Autonomía de Canarias entonces vigente atribuya competencia alguna a la Comunidad Autónoma de Canarias en cuanto a la ordenación y protección del dominio público radioeléctrico, que es de lo que aquí se trata, competencia exclusiva del Estado. Por ello, considera que, conforme a los artículos 60 y 72 de la Ley 9/2014, la competencia para resolver el recurso está atribuida al Subsecretario de Energía, Turismo y Agenda Digital, que la tiene delegada del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información por Orden IET/556/2012. Concluye que en el mismo sentido se pronunciaron en sentencia de 22 de diciembre de 2014 (recurso 232/2012), confirmada por STS de 3 de julio de 2017.

(ii) Principio de irretroactividad: frente a lo alegado por la parte recurrente de vulneración del derecho a la legalidad sancionadora ( artículo 25.1 CE) y del principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables ( artículo 9.3 CE), en relación con la aplicación del artículo 77.30 de la Ley 9/2014, al haber entrado ésta en vigor el 11 de mayo de 2014 y la infracción tipificada en el mismo no se hallaba prevista en la anterior Ley 32/2003, la sentencia considera que estamos ante un supuesto idéntico a los resueltos en sus previas sentencias dictadas al resolver los recursos 3/2014 y 1/2015, en las que se concluyó que las normas no han sido objeto de aplicación retroactiva, por cuanto se aplican a unos hechos sucedidos tras la entrada en vigor de la Ley General de Telecomunicaciones vigente; criterio, concluye, que ha sido confirmado por STS de 5 de junio de 2017.

La representación procesal de Infraestructuras y Gestión 2002, S.L. ha preparado recurso de casación contra la anterior sentencia, invocando la infracción de los siguientes preceptos:

(i) Artículo 77.30 en relación con el artículo 62.10 de la Ley 9/2014 y con la doctrina constitucional sobre el reparto de competencias entre la Administración del Estado y la Comunidad Autónoma que se deriva de la STC 5/2012, de 17 de enero.

(ii) Artículo 149.1.21ª y 29ª CE y la doctrina constitucional sobre el reparto de competencias que se deriva de la citada STC 5/2012.

(iii) Artículo 76.5 Ley 9/2014 en relación con la doctrina constitucional sobre el reparto de competencias que se deriva de la STC 5/2012.

(iv) Artículos 25.1 (principio de legalidad sancionadora) y 9.3 CE (que recoge la prohibición de la aplicación retroactiva de las disposiciones sancionadoras no favorables. Todos ellos en relación con el artículo 62.1.a) y subsidiariamente 63.1 de la Ley 30/1992.

Alega, en síntesis que la STC 5/2012 es clara, pues resolvió un supuesto en el que la Administración del Estado trataba de sancionar (bajo el régimen de la antigua Ley 32/2003 General de Telecomunicaciones) por el uso del espectro sin autorización que realizaba una emisora de televisión local que no poseía título habilitante y, sin embargo, a pesar de que el hecho era el uso del espectro sin autorización, y que el espectro es titularidad del Estado, determinó que en esos casos la competencia sancionadora era de las CC.AA., en los casos en que correspondiese a éstas la adjudicación del título audiovisual (lo que tiene lugar cuando el ámbito es local o autonómico); y añade que el supuesto que nos ocupa es sustancialmente igual, pues se sancionó a su mandante por el uso del espectro sin autorización.

Añade que la STS de 3 de julio de 2017 (RC 1335/2015) en nada se parece al supuesto objeto de la sentencia que aquí se pretende recurrir en casación, pues el supuesto de hecho de aquélla fue un reconocimiento expreso de falta de competencia por parte de la Comunidad Foral de Navarra e incluso de la intimación de ésta al Estado para que éste actuase.

Por otra parte, alega que la infracción del artículo 77.30 de la Ley 9/2014 se sustenta en el incumplimiento de la obligación contenida en el artículo 62.10 de la misma Ley, obligación consistente en que "los operadores que vayan a efectuar materialmente emisiones radioeléctricas ...deberán verificar, previamente al inicio de dichas emisiones que las entidades a cuya disposición ponen su red ostentan el correspondiente título habilitante en materia de uso del dominio público radioelécrico", por lo que es obvio que el incumplimiento de tal obligación (que desencadena la infracción del citado artículo 77.30) solo puede tener lugar en un momento temporal determinado, el previo al inicio de las emisiones, y si a ello unimos que tal obligación legal se estableció por primera vez con la entrada en vigor, el 11 de mayo, de la Ley 9/2014, y que esta Ley no contiene disposición transitoria alguna respecto de aquellas emisiones ya iniciadas anteriormente, el respeto de la legalidad sancionadora y a no aplicar retroactivamente este tipo de normas, solo puede llevarnos a interpretar que la nueva obligación del artículo 62.10 es únicamente aplicable a las nuevas emisiones que se inicien a partir de la entrada en vigor de la Ley 9/2014, y no a las emisiones iniciadas anteriormente, como eran las de su mandante.

Invoca, para la apreciación del interés casacional objetivo, la el supuesto del artículo 88.2.e) LJCA, al considerar que la sentencia interpreta y aplica, aparentemente con error y como fundamento de su decisión, la doctrina constitucional contenida en las SSTC 5/2012 y 78/2017 sobre la interpretación de distribución competencial que resulta del artículo 149.1.21ª y 27ª CE.

También invoca la presunción contenida en la letra a) del apartado 3 del citado artículo 88, por entender que no existe jurisprudencia sobre la interpretación del artículo 77.30 en relación con el artículo 62.10 de la Ley 9/2014; concretamente sobre si resultan aplicables dichos preceptos legales a los casos de emisiones iniciadas con anterioridad a la vigencia de la Ley 9/2014; añade que existe la STS de 5 de junio de 2017 (RCA 1987/2016) que trata sobre esta cuestión, pero que la misma no es aplicable porque en aquel caso el acto administrativo recurrido era un acuerdo de incoación y no una resolución sancionadora como ahora nos ocupa y, en cualquier caso, aquella sentencia no constituye jurisprudencia. Por otra parte, considera que el presente recurso en una buena oportunidad para que el Tribunal Supremo pueda determinar cuál es la Administración (el Estado o las CC.AA.) que posee la competencia sancionadora a la hora de aplicar los artículos 77.30 y 76.5 de la Ley 9/2014 teniendo en cuenta la doctrina constitucional contenida en la STC 5/2012.

La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 5 de diciembre de 2019, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Se han personado ante esta Sala el procurador D. Jorge Pérez Vivas, en nombre de Infraestructuras y Gestión 2002, S.L., en concepto de parte recurrente, y, como parte recurrida, el Abogado del Estado, quien, con ocasión del trámite de personación, se opone a la admisión a trámite del recurso de casación.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Román García, Magistrado de la Sala.

La Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introduce en su disposición final tercera una reforma del recurso de casación contencioso-administrativo con la finalidad de intensificar las garantías en la protección de los derechos de los ciudadanos. Tal y como se señala en el Preámbulo de la Ley, "[...] con la finalidad de que la casación no se convierta en una tercera instancia, sino que cumpla estrictamente su función nomofiláctica, se diseña un mecanismo de admisión de los recursos basado en la descripción de los supuestos en los que un asunto podrá acceder al Tribunal Supremo por concurrir un interés casacional [...]". Es por tanto carga del recurrente argumentar de forma suficiente las razones por las cuales concurre el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, sin que la mera invocación de los supuestos previstos en la norma satisfaga dicha necesidad.

Junto a la invocación de la letra e) del apartado 2 del artículo 88 de la LJCA, en el escrito de preparación se invoca el apartado a) del artículo 88.3 de la LJCA para razonar la concurrencia del interés casacional. Centrándonos en este último, conviene aclarar que la presunción recogida en los citados apartados del precepto no es absoluta, pues el propio artículo 88.3, in fine, permite inadmitir (mediante "auto motivado") los recursos inicialmente beneficiados por la presunción cuando este Tribunal Supremo "aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia".

Con relación a este inciso del precepto procede puntualizar que la inclusión del adverbio "manifiestamente" implica que la carencia de interés ha de ser claramente apreciable, sin necesidad de complejos razonamientos o profundos estudios del tema litigioso (así se caracterizó por la jurisprudencia constante esta locución al hilo del antiguo artículo 93.2.d) LJCA en su inicial redacción, que configuraba como causa de inadmisión del recurso de casación la consistente en carecer manifiestamente de fundamento el recurso).

Y esto último es, precisamente, lo que acontece en este caso en relación con la cuestión competencial Estado/CC.AA., como razonamos a continuación.

Como se ha expuesto en los antecedentes de esta resolución, la cuestión debatida en la instancia y que se plantea en la preparación del recurso de casación consiste en precisar si el Estado (a través del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información) vulnera la competencia de las Comunidades Autónoma, en este caso de la Comunidad Autónoma de Canarias, para sancionar por infracción de los artículos 76.5 y 77.30 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones.

La sentencia, conforme a la doctrina contenida en la STS de 3 de julio de 2017, que a su vez recoge la doctrina de la STC 5/2012, de 17 de enero, concluye que estamos ante una competencia exclusiva del Estado, pues a la recurrente no se le sanciona propiamente por emitir sin título habilitante, sino por hacer un uso indebido del dominio público radioeléctrico, siendo operador responsable del centro emisor, sin que el Estatuto de Autonomía de Canarias entonces vigente atribuya competencia alguna a la Comunidad Autónoma de Canarias en cuanto a la ordenación y protección del dominio público radioeléctrico, que es de lo que aquí se trata. Frente a esto, la parte recurrente, con base en la STC 5/2012, ampara la competencia de la Comunidad Autónoma de Canarias al corresponder a ésta la adjudicación del título audiovisual.

Pues bien, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre el régimen de distribución de competencias derivado de los artículos 149.1.21 y 149.1.27 CE, de las que son exponentes las SSTC 168/1993, de 27 de mayo y 278/1993, de 23 de septiembre, 5/2012, de 17 de enero, 8/2012, de 18 de enero y 235/2012, de 13 de diciembre. Más recientemente, el Tribunal Constitucional ha dictado la STC 78/2017, de 22 de junio, en el recurso de inconstitucionalidad interpuesto en relación con la Ley 22 /2005, de 29 de diciembre, de Comunicación Audiovisual de Cataluña, en la que se precisa la doctrina sobre dichos títulos competenciales y los criterios de selección entre ambos.

El Tribunal Constitucional, en síntesis, considera:

(i) Que la materia de telecomunicaciones y la materia de medios de comunicación social son títulos competenciales relacionados entre sí, que no pueden solaparse, pero que se limitan entre sí mutuamente;

(ii) Que al Estado le corresponde la competencia exclusiva para ordenar la telecomunicación y la radiocomunicación, competiéndole la regulación de los aspectos técnicos de los que la radio y la TV se sirven, ordenando el dominio público radioeléctrico;

(iii) Que el Estado y las Comunidades Autónomas ostentan competencias compartidas sobre la radio y la TV en cuanto medios de comunicación social, incumbiendo al Estado sólo el dictar normas básicas, y a las CC.AA. el desarrollo legislativo, la potestad reglamentaria y la función ejecutiva. En cuanto a las denominadas emisiones clandestinas de radio y televisión, el Tribunal Constitucional ha establecido que la competencia para sancionar la tiene quien ostente la competencia para otorgar o denegar la concesión; esto es, las CC.AA. con competencia en la materia, y ello por su estrecha conexión con los medios de comunicación social y los derechos y libertades del artículo 20 CE, que prima sobre el soporte técnico del que se sirve, siendo la competencia sobre el otorgamiento de la concesión el punto de referencia para determinar la titularidad de la competencia, y no la competencia para la atribución de frecuencias potencias.

Dicha doctrina constitucional ha sido recogida por esta Sala del Tribunal Supremo en diversas sentencias, entre otras, SSTS de 3 de julio y 29 de noviembre de 2017 (RC 1335/2015 y RO 1181/2015, respectivamente), 21 de junio de 2013 (RC 2012/2010) y 10 de diciembre de 2012 (RC 3998/2009).

Por lo tanto, se trata en este caso de la aplicación de la indicada doctrina y jurisprudencia al caso concreto aquí planteado, no suscitándose cuestión alguna que requiera del ejercicio de la función nomofiláctica o de la función uniformadora de jurisprudencia propia del nuevo recurso de casación.

A la misma conclusión hemos de llegar sobre la cuestión relativa a la invocada vulneración del derecho a la legalidad sancionadora ( artículo 25.1 CE) y del principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables ( artículo 9.3 CE), en relación con la aplicación del artículo 77.30 de la Ley 9/2014.

Aparte que sobre los referidos principios existe abundante doctrina constitucional y jurisprudencia de esta Sala, en el presente caso hay que tener en cuenta que a la recurrente se le sanciona, en lo que aquí interesa, por la infracción del artículo 77.30 de la Ley 9/2014, que considera infracción grave "La puesta a disposición de redes públicas de comunicaciones electrónicas a favor de entidades para que se realicen emisiones radioeléctricas cuando no se ostente el correspondiente título habilitante para el uso del dominio público radioeléctrico"; puesta a disposición que, según hace constar la sentencia, tenía lugar, se desarrollaba y producía sus efectos, bajo la vigencia de la citada Ley 9/2014, elementos fácticos que, aparte de no cuestionarse en el presente recurso, no tiene encaje en ninguno de los apartados del artículo 88 LJCA.

No obsta a la anterior conclusión la invocación por la recurrente del segundo párrafo del artículo 62.10 de la Ley 9/2014, que establece que "Los operadores que vayan a efectuar materialmente emisiones radioeléctricas mediante el uso del dominio público radioeléctrico por encargo de otras personas o entidades deberán verificar, previamente al inicio de dichas emisiones, que las entidades a cuya disposición ponen su red ostentan el correspondiente título habilitante en materia de uso del dominio público radioeléctrico. Dichos operadores no podrán poner a disposición de las entidades referidas su red y, en consecuencia, no podrán dar el acceso a su red a dichas entidades ni podrán efectuar las mencionadas emisiones en caso de ausencia del citado título habilitante".

En efecto, es cierto que dicho precepto establece la obligación de los operadores de verificar, previamente al inicio de las emisiones, que las entidades a cuya disposición ponen su red ostentan el correspondiente título habilitante en materia de uso del dominio público radioeléctrico, lo que nos remite a un momento temporal específico -previamente al inicio de las emisiones- que en este caso la recurrente manifiesta, y no se cuestiona en la sentencia, que se produjo con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 9/2014; pero también es cierto que dicho precepto establece la prohibición a dichos operadores de dar el acceso a su red y de efectuar las mencionadas emisiones a las entidades que carezcan del citado título habilitante, prohibición no ligada a un momento temporal determinado. Así lo ha entendido esta Sala en sentencia de 5 de junio de 2017 (RCA 1987/2016), siendo irrelevante que la misma se refiriera a un acuerdo de incoación y no una resolución sancionadora, y sin que esta Sala considere preciso un nuevo pronunciamiento sobre la cuestión, pues la mera lectura del artículo 77.30 de la Ley 9/2014 desvela que lo que se sanciona es la puesta a disposición de redes públicas de comunicaciones electrónicas a favor de entidades para que se realicen emisiones radioeléctricas cuando no se ostente el correspondiente título habilitante para el uso del dominio público radioeléctrico, con independencia de cuándo se hayan iniciado las emisiones.

Procede, por tanto, declarar la inadmisión del recurso y, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1, párrafo primero de la Ley de esta Jurisdicción, la inadmisión debe comportar la imposición de las costas a la parte recurrente, si bien la Sala, conforme al artículo 90.8 de la LJCA, establece una cantidad máxima de dos mil euros (2.000 €) a favor de la parte recurrida, por todos los conceptos, más el IVA correspondiente, si procediere.