STS 466/2020, 18 de Mayo de 2020

Resolución recurrida en casación.

En el procedimiento ordinario n.º 260/2016, seguido en la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con fecha 15 de diciembre de 2016, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO.- Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo, interpuesto por el Procurador Dº. José María Rico Maesso, en nombre y representación de Dª. Jose Manuel, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, de fecha 21 de diciembre de 2015, que desestimó la reclamación nº. NUM000 deducida contra liquidación relativa al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, modalidad transmisiones patrimoniales onerosas, por importe de 21.210,63 €, realizada en base al artículo 7 del Texto Refundido de la Ley del ITPAJD al no ser el transmitente del metal precioso empresario o profesional y no estar sujeto al IVA. Con imposición de las costas causadas al recurrente por la desestimación del recurso, con el límite por todos los conceptos de 1.000 euros".

Preparación del recurso de casación.

Notificada dicha sentencia a las partes, por el procurador Dº José María Rico Maesso, en nombre y representación de Dº. Jose Manuel, se presentó escrito con fecha 14 de febrero de 2017, ante la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, preparando recurso de casación, y la Sala, por auto de 17 de febrero de 2017, tuvo por preparado el recurso de casación, con emplazamiento de las partes ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, habiendo comparecido, dentro del plazo de 30 días señalado en el artículo 89.5 LJCA, como parte recurrente, Dº. Jose Manuel, representado por el procurador de los Tribunales Dº José María Rico Maesso, bajo la dirección letrada de Dª. Elena Pérez Sánchez, y como partes recurridas la Letrada de la Comunidad de Madrid, representada y asistida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos y La Administración General del Estado, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado.

Admisión del recurso.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal, la Sección Primera de esta Sala acordó, por auto de 7 de junio de 2017, la admisión del recurso de casación, en el que aprecia que concurren en este recurso de casación las circunstancias de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia previstas en los apartados 3.a) y 2.c) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, precisando que:

"2º) La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en:

Interpretando el artículo 7 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (BOE de 20 de octubre), determinar si la transmisión de metales preciosos por un particular a un empresario o profesional del sector está o no sujeta al impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, en su modalidad transmisiones patrimoniales onerosas".

Interposición del recurso de casación y oposición.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Segunda, el procurador Dº José María Rico Maesso, en nombre y representación de Dº. Jose Manuel, por medio de escrito presentado el 1 de septiembre de 2017, interpuso recurso de casación, en el que expuso que las normas infringidas por la sentencia impugnada son:

1. - El artículo 7 del Real Decreto Legislativo 1/993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

2. - La Sentencia del Tribunal Supremo dictada en fecha 18 de enero de 1996, Sala 3ª de lo Contencioso-Administrativo, con nº. de recurso 3646/1991.

El recurrente manifiesta que, las operaciones que realiza un empresario para transformar el producto, forman parte del tráfico mercantil y en el caso del oro, plata, platino y joyería se hallan al margen del ITP. En el presente caso, la operación realizada por el recurrente constituye una transmisión efectuada por un particular a favor de un profesional en el ejercicio de su actividad mercantil habitual. La sentencia de instancia es contradictoria con lo expuesto por otros TSJ, donde el criterio que han defendido ha sido la no tributación por el ITP basándose en la actual normativa de dicho impuesto. Así, aunque el art. 7.1 de la Ley del Impuesto declara sujetas las transmisiones realizadas por particulares, hay que tener en cuenta el apartado 5 de dicho artículo matiza que no están sujetas al Impuesto las operaciones realizadas por empresarios o profesionales en el ejercicio de su actividad empresarial; el apartado 5 ya no habla de transmisiones realizadas por empresarios (que estarían sujetas al IVA), sino de operaciones realizadas por empresarios. Este matiz le permite concluir que aquéllas operaciones de oro en la que transmita un particular, pero que se encuadren dentro del tráfico empresarial, no están sujetas al ITP. Por último, el recurrente señala que la STS de 18 de enero de 1996, dice claramente que se excluyen de este Impuesto las operaciones que sean realizadas por empresarios o profesionales en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional.

Tras las anteriores alegaciones, la parte recurrente solicitó a la Sala que "dicte resolución por la que, estimando el recurso, case y anule la sentencia objeto del mismo, conforme los términos interesados por esta parte en el presente escrito de interposición del recurso".

Por su parte, el Sr. Abogado del Estado, en la representación que le es propia, por escrito presentado con fecha 13 de noviembre de 2019, formulo oposición al recurso de casación manifestado que la Sala manifestado que la cuestión que plantea este recurso de casación es la de si la transmisión de metal precioso por un particular a un empresario o profesional del sector está o no sujeta al ITPO de acuerdo con el artículo 7 LITPAJD apartados 1.A) y 5 y de los preceptos reglamentarios que lo desarrollan reproduciéndolos -artículos 10.1.A) y el 31.2 RITPAJD-. La sentencia recurrida considera que la operación está sometida al ITPO y no al IVA por ser el transmitente un particular. La delimitación entre el Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) y el ITPAJD debe realizarse atendiendo exclusivamente a la condición del transmitente y en tal sentido ha de entenderse el artículo 7.5 LITPAJD. Habrá que determinar en cada caso concreto si el transmitente de un bien o derecho ostenta la condición de empresario o profesional y si dicha transmisión se ha realizado en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional. Si concurren ambos requisitos, de acuerdo con los criterios establecidos en la Ley 37/1992, la operación quedará sujeta al IVA. En tal caso, se aplicarán las reglas de este impuesto, de modo que es sujeto pasivo el empresario o profesional que efectúa la entrega de bienes o prestación de servicios sujeta, debiendo necesariamente repercutir el importe del impuesto sobre aquel para quien se realice la operación gravada que queda obligado a soportarlo todo ello conforme a lo establecido en los artículos 84 y 88 de la Ley 37/1992. Así pues, a estos efectos resulta indiferente que el adquirente ostente la condición de particular o bien de empresario o profesional. La no sujeción al ITP sólo alcanza al comerciante o profesional que realiza la transmisión, pero no a las adquisiciones que el comerciante realiza de particulares.

Tras las anteriores alegaciones, terminó suplicando a la Sala "dicte sentencia por la que desestime el recurso, confirmando la sentencia recurrida".

Asimismo, La letrada de los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid, en la representación que ostenta, por escrito presentado con fecha 2 de diciembre de 2019, también formalizó su oposición al recurso manifestado que tal y como sostiene la sentencia recurrida, para determinar la sujeción al IVA o al ITP, ha de tenerse en cuenta la cualidad del transmitente (así lo ha entendido la doctrina, la Dirección General de Tributos en Consultas de 26 de abril de 2011, de 18 de abril de 2012 y 7 de noviembre de 2012 y la Jurisprudencia ( STS de 16 de mayo de 2013- recurso de casación para la unificación de doctrina 503/2012-), no basta con que en la operación intervenga un empresario o profesional en el ejercicio de su actividad. En el caso que nos ocupa, el vendedor es un particular que vende oro, por lo que la operación no está sujeta a IVA, ya que no se trata de una entrega de bienes o prestación de servicios realizada por empresario o profesional, en los términos del artículo 4 de la LIVA, que define el hecho imponible de este impuesto. El recurrente- comprador defiende que por el mero hecho de ser empresario o profesional y realizarse la adquisición en el ejercicio de su actividad, ésta no estaría sujeta a ITP. En definitiva, que la operación de compraventa realizada no está sujeta a ningún impuesto. Esta posición contraviene no sólo el artículo 7.1 A) de la LITP, sino también, como señala la sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho Quinto, el artículo 31.1 de la Constitución Española y el artículo 3 de la LGT. En efecto, de realizarse idéntica transmisión entre particulares la operación estaría sujeta al ITP y de ser empresario el vendedor, la operación estaría sujeta a IVA, con independencia de quién fuera el comprador. Sin embargo, si sostenemos la tesis de la parte recurrente, en supuestos como el que nos ocupa, aun cuando tuviera lugar la misma transmisión patrimonial, ésta no estaría gravada ni por el ITP ni por el IVA. Por tanto, con objeto de no vulnerar el principio de igualdad, dado que la operación no está sujeta en ningún caso a IVA, entiende que es de aplicación el artículo 7.1 A) de la LITP, estando sujeta la operación a este último impuesto.

Por todo lo anterior, entiende que la interpretación de los artículos 7.1.A) y 7.5) TRLITP y AJD en relación con las transmisiones de metales preciosos por un particular o profesional del sector sostenida por la sentencia recurrida es conforme al ordenamiento jurídico, encontrándose estas transmisiones sujetas al ITPyAJD, en su modalidad de TPO.

Tras las anteriores alegaciones, terminó suplicando a la Sala "dicte en su día sentencia fijando como interpretación de los artículos 7.1 A) y 7.5) del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, que la transmisión de metales preciosos por un particular o profesional del sector está sujeta al ITPyAJD, en su modalidad de TPO y confirme, en consecuencia, la sentencia recurrida".

. - Suspensión de la tramitación del procedimiento por planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE.

Por providencia de 18 de septiembre de 2017,el recurso quedó concluso y pendiente de votación y fallo, al no haber lugar a la celebración de vista pública por no advertir la Sala la necesidad de dicho trámite.

Y por providencia de fecha 5 de marzo de 2018, se acordó la suspensión de la tramitación del presente recurso por la incidencia que pueda tener en el mismo el planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea acordada por esta Sala en auto de 7 de febrero de 2018 (recurso de casación RCA/163/2016), hasta que sea resuelta.

Por providencia de fecha 13 de junio de 2019, se alzó la suspensión del presente procedimiento al haberse publicado con fecha 12 de junio de 2019 la sentencia del TJUE que resuelve la cuestión prejudicial planteada y, se acordó dar traslado a las partes por diez días para alegaciones sobre la incidencia de dicho pronunciamiento en la resolución del presente recurso. Trámite que fue evacuado por la representación procesal de Dº. Jose Manuel, por medio de escrito presentado con fecha 3 de julio de 2019 y, por las representaciones procesales de La Comunidad de Madrid y de La Administración General del Estado, partes recurridas, por medio de escritos presentados con fechas 27 de junio y 13 de noviembre de 2019, respectivamente.

Señalamiento para deliberación del recurso.

Por providencia de 11 de diciembre de 2019, el recurso quedó concluso y pendiente de votación y fallo, al no haber lugar a la celebración de vista pública por no advertir la Sala la necesidad de dicho trámite.

Llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el 28 de abril de 2020. Este recurso ha sido deliberado por los medios tecnológicos disponibles en la fecha que ha sido posible, como consecuencia de las disfunciones generadas por el COVID-19.

Objeto del presente recurso de casación.

En la instancia se cuestionó la legalidad de una liquidación tributaria que entendió sujetas a TPO las operaciones de venta de oro por un particular a un empresario en aplicación del artículo 7 del texto refundido de la ley del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.

La dicción literal del número cinco de dicho precepto, que dispone que:

"No estarán sujetas al concepto de "transmisiones patrimoniales onerosas" regulado en el presente Título, las operaciones enumeradas anteriormente cuando sean realizadas por empresarios o profesionales en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional y, en cualquier caso, cuando constituyan entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido".

Y las "operaciones enumeradas anteriormente" son, según el apartado primero de dicho artículo:

"Las transmisiones onerosas por actos "inter vivos" de toda clase de bienes y derechos que integren el patrimonio de las personas físicas o jurídicas".

La decisión de sujetar esas operaciones (venta de oro o similar de particular a empresario) al tributo ha sido ratificada por la sentencia de instancia al considerar que es imprescindible analizar la operación en el ámbito tributario- desde el punto de vista del transmitente, pues sí vendría exigido por aquel precepto de la norma estatal y de los correspondientes de la Ley del IVA.

La conclusión es contraria a la sentencia de esta Sala de 18 de enero de 1996 (recurso nº. 3646/1991) que entendió -muy resumidamente- que estas operaciones no están sujetas a TPO porque el transmitente no tiene la condición de empresario.

En la indicada sentencia de 1996 se tiene en cuenta la relación del impuesto que nos ocupa (transmisiones patrimoniales onerosas) con el Impuesto Sobre el Valor Añadido, pues en uno de los ejercicios concernidos en el asunto resuelto en aquella sentencia (el año 1986) ya estaba vigente este impuesto, afirmando:

"Concluyendo, la redacción del apartado 5, del artículo 7º del Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, de 30 de diciembre de 1980, dado por la Disposición Adicional de la Ley 30/1985, de 2 de agosto, ha dejado claro que las compras de objetos de oro, plata, platino y de joyería realizadas desde el 1 de enero a 31 de diciembre de 1986 por el empresario no están sujetas al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales".

Y en el auto de 13 de noviembre de 2014 (interés de ley nº. 2801/2014) se inadmitió un recurso dirigido frente a una sentencia que había declarado sujetas tales operaciones por la razón esencial de que ya existía doctrina legal al respecto, concretamente la contenida en la sentencia de 18 de enero de 1996.

El criterio de la sentencia aquí recurrida es también contrario al sostenido por el Tribunal Económico-Administrativo Central, en resolución de 20 de octubre de 2016 (número 02568/2016/00/00), dictada para unificar criterio, que concluye que debe estarse a la doctrina del Tribunal Supremo, a tenor de la cual la compra a particulares de objetos usados de oro y otros metales por parte de quienes ostentan la condición de empresarios o profesionales queda fuera del ámbito tanto del IVA como del ITPAJD, modalidad transmisiones patrimoniales onerosas.

Remisión íntegra a la sentencia nº. 1694/2019, de 11 de diciembre (recurso de casación nº. 163/2016 ) dictada en relación con un supuesto idéntico al que aquí se analiza.

En la sentencia indicada se abordó, precisamente, una cuestión idéntica a la que constituye el objeto del presente proceso: si a tenor de la normativa aplicable (representada aquí por el texto refundido de la ley del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados) deben entenderse sujetas a la modalidad "transmisiones patrimoniales onerosas" las operaciones por las que un particular vende a un empresario (que actúa en el ejercicio de su actividad) objetos de oro, plata o metales preciosos.

Elementales exigencias de los principios de unidad de doctrina y seguridad jurídica exigen reiterar aquí los razonamientos y la conclusión que se extrajo en la citada sentencia, en cuyo fundamento jurídico tercero se justifica la decisión de considerar sujetas tales operaciones partiendo de la relación del IVA y de TPO. Sentencia a la que nos remitimos íntegramente, sin que sea necesario su reproducción en beneficio de la brevedad y por ser suficientemente conocida por las partes.

Contenido interpretativo de esta sentencia y resolución de las pretensiones suscitadas en el recurso.

Con arreglo a lo que establece el artículo 93.1 LJCA, procede, responder a la cuestión suscitada en el auto de admisión, que no era otra que la de determinar -interpretando la normativa más arriba señalada- si la transmisión de metales preciosos por un particular a un empresario o profesional del sector está o no sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en su modalidad transmisiones patrimoniales onerosas.

La respuesta ha de ser afirmativa, declarando -por tanto- la sujeción de estas operaciones al tributo indicado en la medida en que lo esencial -como se ha dicho- es analizarlas desde la perspectiva del particular que enajena el bien por cuanto (i) es dicho particular el que realiza la transmisión y, por tanto, el hecho imponible del impuesto y (ii) no hay ningún precepto legal que exonere del gravamen por la circunstancia de que el adquirente sea un comerciante que actúa en el seno del giro o tráfico empresarial de su actividad.

Y si ello es así, forzoso será desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal del contribuyente a quien la Hacienda competente giró el tributo, pues la sentencia recurrida ha interpretado y aplicado las normas concernidas en el proceso de manera coincidente con la doctrina que acaba de establecerse, declarando sujetas al impuesto las operaciones analizadas.

Pronunciamiento sobre costas.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 93.4 LJCA, no procede declaración expresa de condena a las costas del recurso de casación, al no apreciarse mala fe o temeridad en la conducta procesal de ninguna de las partes.