ATS, 11 de Marzo de 2020

La representación procesal de Muro Cortina Modular Publicidad S.L. presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 30 de junio de 2017, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 16.ª) en el rollo de apelación n.º 820/2015, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1115/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 25 de Barcelona.

Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

El procurador D. Álvaro Ferrer Pons, en nombre y representación de Muro Cortina Modular Publicidad S.L., envió escrito a esta Sala el 9 de noviembre de 2017, personándose en concepto de parte recurrente. La procuradora D.ª Beatriz de Miquel Balmes, en nombre y representación de la asociación deportiva privada Fútbol Club Barcelona envió escrito el 20 de diciembre de 2017, personándose en calidad de parte recurrida, a la vez que se oponía a la admisión de ambos recursos.

La parte recurrente ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª LOPJ.

Por providencia de fecha 22 de enero de 2020 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

Por escrito enviado el 10 de febrero de 2020, la parte recurrida se mostraba conforme con las causas de inadmisión de los recursos. Mediante escrito enviado a esta sala el 10 de febrero de 2020, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.

Por la parte recurrente se formalizaron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada en un juicio ordinario en el que se ejercita acción de resolución del contrato de explotación publicitaria celebrado entre las partes por incumplimiento contractual, a la que se acumula otra de indemnización de los daños y perjuicios causados, por un importe de 99.306.116,98 euros.

Dicho procedimiento fue tramitado por razón de la cuantía, siendo esta superior a 600.000 euros, conforme a lo anteriormente indicado.

Siendo la sentencia recurrida susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 2.º del art. 477.2 de la LEC, como se acaba de indicar, procede examinar en primer lugar el recurso extraordinario por infracción procesal.

El recurso extraordinario por infracción procesal se compone de tres motivos.

En el motivo primero se alega, al amparo de los ordinales 2.º y 4.º art. 469.1 LEC, incongruencia de la sentencia, con vulneración del art. 24 CE y del art. 218.1 LEC, así como infracción de los principios dispositivos y de aportación de parte establecidos en el art. 216 LEC, ya que la sentencia recurrida niega un hecho esencial para la resolución de la litis y que fue admitido por la demandada, consistente en que el club se opuso a que la entidad actora utilizara signos y símbolos distintivos, así como imágenes de jugadores del club en la explotación publicitaria de las fachadas de La Masía. En el desarrollo concreta que, si bien la sentencia recurrida considera que la utilización de símbolos del Fútbol Club Barcelona y de imágenes de sus jugadores en las fachadas no se prevé como tal en el contrato, es una consecuencia natural del mismo, luego incurre en incongruencia al negar que la parte demandada se opusiera a su utilización cuando esta lo admitió expresamente en su escrito de contestación.

En el motivo segundo se alega, al amparo de los ordinales 2.º y 4.º art. 469.1 LEC, la incongruencia extra petita en la que incurre la sentencia, con vulneración del art. 24 CE y del art. 218.1 LEC, así como la infracción de los principios dispositivos y de aportación de parte establecidos en el art. 216 LEC, ya que la sentencia recurrida ha resuelto una pretensión distinta de la formulada por la parte demandante en relación con la cantidad reclamada en la demanda en concepto de indemnización del daño emergente. Sostiene que esta petición, que incluye el importe de la inversión realizada por la recurrente en la construcción de las fachadas de La Masía, se vinculó a la resolución del contrato de explotación publicitaria por incumplimiento del club demandado y la sentencia recurrida ha resuelto esta cuestión basándose en un hecho que no fue alegado consistente en la terminación de la vigencia del contrato.

En el motivo tercero se denuncia al amparo del art. ordinal 2.º del art. 469.1 LEC la infracción del art. 316 LEC con la consiguiente infracción de los principios dispositivo y de aportación de parte establecidos en el art. 216 LEC. En el desarrollo del motivo denuncia error en la valoración de la prueba de interrogatorio de partes, ya que la sentencia recurrida niega a la recurrente la posibilidad de obtener rendimientos económicos suficientes para cubrir la inversión cuando lo cierto es que en la prueba de interrogatorio, el club demandado, a través de su representante legal, reconoció expresamente que sí tenía derecho a recuperar esa cantidad invertida en las fachadas de La Masía.

Formulado en tales términos el recurso extraordinario por infracción procesal no puede admitirse por carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2.2.º LEC) por las siguientes razones:

- En lo que respecta a los motivos primero y segundo, además de formularse defectuosamente ya que se utilizan dos cauces ( ordinales 2.º y 4.º del art. 469.1 LEC) cuando esta sala viene insistiendo que no deben mezclarse los motivos, carecen de fundamento porque es doctrina de la sala que, por regla general, las sentencias absolutorias no pueden ser nunca incongruentes.

En la sentencia 722/2015, de 21 de diciembre, recordamos la jurisprudencia al respecto:

"[...] es jurisprudencia que "las sentencias absolutorias no pueden ser por lo general incongruentes, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el juzgador" ( Sentencias 476/2012, de 20 de julio, y 365/2013, de 6 de junio). De tal forma que, como puntualiza esta última Sentencia 365/2013, de 6 de junio, "la sentencia desestimatoria de la demanda es congruente salvo que ignore injustificadamente un allanamiento, la desestimación de la demanda principal venga determinada por la estimación de una reconvención o una excepción no formuladas (en este último caso, salvo cuando sea apreciable de oficio), o pase por alto una admisión de hechos, expresa o tácita, realizada por el demandado [...]". En el presente caso, la sentencia recurrida desestima el recurso de apelación que presentó la demandante y confirma la sentencia de primera instancia que desestima la demanda, sin que al hacerlo incurra en incongruencia alguna.

- Además en el motivo primero, la parte no denuncia propiamente una incongruencia (la que requiere correlación entre los pedimentos de las partes y los pronunciamientos de la resolución judicial) sino que lo que pretende es denunciar el error fáctico en la valoración de la prueba practicada en que habría incurrido la sentencia recurrida. Dicho error grave en el que supuestamente habría incurrido la sentencia es negar que la demandada se hubiera opuesto a que la entidad actora utilizara signos y símbolos distintivos, así como imágenes de jugadores del club en la explotación publicitaria de las fachadas de La Masía cuando tal hecho fue admitido por la parte demandada. Planteado en tales términos, lo que se cuestiona es la valoración que el tribunal ha realizado acerca de si el Club demandado se opuso al uso de esos símbolos e imágenes en las fachadas y en el curso de su utilización como expositores publicitarios. No se trata de incongruencia sino de una discrepancia de la recurrente con la valoración de la prueba.

Es preciso recordar, como hemos hecho en innumerables ocasiones, que "nuestro sistema el procedimiento civil sigue el modelo de la doble instancia, razón por la que ninguno de los motivos que numerus clausus [relación cerrada] enumera el artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a la valoración de la prueba. La admisión del recurso extraordinario por infracción procesal no da paso a una tercera instancia en la que fuera de los supuestos excepcionales se pueda replantear la completa revisión de la valoración de la prueba, ya que esta es función de las instancias y las mismas se agotan en la apelación" (por ejemplo, en la sentencia 535/2015, de 15 de octubre).

Es cierto que la jurisprudencia de esta sala ha admitido que pueda justificarse un recurso por infracción procesal, al amparo del apartado 4.º del art. 469.1 LEC, en la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración realizada por la sentencia recurrida que comporte una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva (entre otras, sentencias 326/2012, de 30 de mayo; y 58/2015, de 23 de febrero). Aunque, como también recordábamos en la sentencia 535/2015, de 15 de octubre:

"(l)a selección de los hechos más relevantes, la valoración de las pruebas practicadas, que necesariamente supone otorgar un mayor relieve a unas que a otras, podrá ser o no compartida (y evidentemente no lo es por la recurrente), pero no puede ser tachada de ilógica ni irracional y no vulnera ninguna regla tasada de valoración de la prueba. Que el juicio del tribunal de apelación sobre la importancia relativa de unas y otras pruebas, la valoración de las mismas, las conclusiones fácticas que extrae de este proceso valorativo, y la mayor relevancia otorgada a unos u otros aspectos fácticos, no sean compartidos por la recurrente, incluso que sean razonablemente discutibles, no convierte en arbitraria ni errónea la revisión de la valoración de la prueba hecha por la audiencia provincial". Esto es lo que ocurre en el presente caso.

El tribunal de apelación, al revisar la valoración realizada por el juez de primera instancia sobre esta cuestión, no comparte el criterio de la sentencia recurrida y mantiene una interpretación distinta del contrato al sostener que, pese a que el uso de los símbolos y de las imágenes relacionadas con el club no se contemplase en el contrato, era una consecuencia natural del mismo que pudiesen ser insertadas en las fachadas del establecimiento deportivo, procediendo luego a examinar si el club demandado se opuso, en la práctica, a dicho uso que era una de las principales acusaciones que la demandante formulaba para fundar su tesis de incumplimiento contractual, llegando a la conclusión, tras valorar la prueba, de que el club demandado no permitió el uso de su nombre, de sus símbolos o imágenes fuera del ámbito de la publicidad en las fachadas como así consta de las comunicaciones analizadas, sin que ello implicara infracción del contrato pero nunca intentó impedir esos usos en las fachadas que de haberse dado, sí podría hablarse de incumplimiento relevante del contrato.

- Tampoco se incurre en el motivo segundo en la incongruencia denunciada. Sobre este requisito, la sentencia n.º 554/2018 de 9 de octubre de 2018, acogiendo lo dispuesto en la sentencia 707/2016, de 35 de noviembre dice:

"En relación al presupuesto de congruencia debe señalarse, tal y como se expone en la STS de 18 de mayo 2012 y se recuerda en la 148/2016, de 10 de marzo ( núm 294/2012), que constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica (4 de abril de 2011 ROJ 2898, 2011).

"El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio - petitum - o pretensión solicitada, ( STS de 13 de junio de 2005). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988, y 20 de diciembre de 1989). En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte ( STS de 4 de octubre de 1993). Con lo que la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010).

"Ello sentado, con un carácter más general recordar que la congruencia es compatible con un análisis crítico de los argumentos de las partes e incluso con la adopción de un punto de vista jurídico distinto, de acuerdo con el tradicional aforismo "iura novit curia" (el juez conoce el derecho) -con tal que ello no suponga una mutación del objeto del proceso que provoque indefensión -, como establece el artículo 218, apartado 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

"En consecuencia, la incongruencia, en la modalidad extra petita (fuera de lo pedido), sólo se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con ello la causa de pedir (entendida como conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma relevantes, que fundamentan la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada) ( STS 610/2010, de 1 de octubre).

"Respecto a la relevancia constitucional del vicio de incongruencia hay que señalar que se produce, por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal (STC 18 de octubre, de 2004 RTC 2004, 174). En esta línea, el Tribunal Constitucional ha reiterado que para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que sea imputable y que tenga su origen en actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que la indefensión sea causada por la actuación incorrecta del órgano jurisdiccional.

"Así se recordaba lo declarado en la sentencia de 25 de junio 2015, rec. 2868/2013".

En el presente caso, la sentencia recurrida no ha resuelto pretensiones distintas a las formuladas por la parte recurrente, cosa distinta es que la parte recurrente no esté de acuerdo con el sentido de lo resuelto, pero eso no tiene nada que ver con la incongruencia que se denuncia. Tras valorar la prueba, concluye que si bien el club demandado tenía la obligación de facilitar la ejecución del contrato y, en concreto, la de permitir que en las fachadas del centro deportivo apareciesen símbolos del club, que permitiesen a quienes observasen los anuncios publicitarios saber que tales anuncios se hacían en La Masía, durante la vigencia del contrato el club demandado no se opuso a dicha forma de proceder, razón esta por la que rechaza que hubiera habido incumplimiento contractual alguno imputable al club y por tanto deniega la pretensión de resolución y de indemnización, sin que ello suponga incongruencia alguna.

- En el motivo tercero se utiliza un cauce inadecuado ya que si lo que se pretendía era denunciar error en la valoración de la prueba de interrogatorio de partes, debió hacerlo al amparo del art. 469.1.4.º LEC y no del ordinal 2.º del mismo artículo referido a la infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia. Como hemos recordado en numerosas ocasiones, "las normas procesales reguladoras de la sentencia, a que se refiere el ordinal 2.º del art. 469.1 LEC, son las que se recogen en la Sección 2.ª del Capítulo VIII del Título V del Libro I de la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículos 216 a 222)" ( sentencias 725/2011, de 18 de octubre; 718/2013, de 26 de noviembre; 95/2014, de 11 de marzo y 70/2017, de 8 de febrero, entre las que no está comprendida el art. 316 LEC. En cualquier caso no se incurre en error en la valoración de la prueba de interrogatorio de parte, en concreto, del legal representante del FCB ya que no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado de esta prueba en los términos expuestos por la parte.

Una vez determinada la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto procede examinar el recurso de casación formulado por la parte recurrente.

El recurso de casación se compone de un único motivo en el que se alega la vulneración del art. 1124 CC en relación con los arts. 1258, 1281, 1282, 1284 y 1286 CC. En su desarrollo alega que los hechos que la sentencia recurrida declara probados ponen de manifiesto que el FCB ha incurrido en diversos incumplimientos graves y esenciales del contrato de explotación publicitaria de las fachadas de La Masía que vinculaba a las partes y que todas y cada una de las actuaciones del club demandado han impedido el cumplimiento del contrato, frustrando su finalidad, por lo que la sentencia recurrida debió declarar la resolución del contrato y condenar al club demandado al pago de la indemnización solicitada. Luego analiza desde su particular interpretación del contrato cada uno de los incumplimientos del contrato que imputa a la demandada combatiendo la valoración de la prueba llevada a cabo en la sentencia recurrida.

Formulado en tales términos, el recurso de casación ha de ser objeto de inadmisión por incurrir en causa de inadmisión de carencia de fundamento comprendida en el art. 483.2.4.º LEC. No sólo se formula defectuosamente el motivo ( art. 483.2.2.º LEC) al acumular de manera improcedente la cita de varias infracciones de carácter heterogéneo referidas a la resolución de las obligaciones, perfección e interpretación de los contratos, junto con algún precepto genérico, como sucede con el art. 1258 CC, sino que se mezclan acumuladamente preceptos de interpretación contractual que contienen también reglas diferentes de interpretación que resultan incompatibles entre sí y determinan la inadmisión del recurso ya que según reiteradísima doctrina de esta sala no cabe alegar en un mismo motivo la vulneración de reglas diferentes de interpretación contractual, mezclando en este caso la literal con otras, ni dejar de especificar, cuando se cita como infringido el art. 1281 CC, cuál de sus dos párrafos es el que se considera vulnerado.

En cualquier caso, el motivo incurre en causa de inadmisión de carencia de fundamento comprendida en el art. 483.2.4.º LEC, por alteración de base fáctica e incurrir en petición de principio, dando por probado lo que falta por demostrar e impugnar la interpretación del contrato sin atenerse a los requisitos establecidos por la jurisprudencia. En efecto, el recurrente pretende a través de su recurso que se estimen sus pretensiones partiendo de unos hechos que no han sido declarados probados en la sentencia recurrida sino todo lo contrario y de una interpretación del contrato que solo a ella favorece, eludiendo, pese a que sostenga lo contrario, cuáles han sido los hechos declarados probados y la valoración probatoria que realiza la sentencia recurrida que concluye que, si bien el club demandado tenía la obligación de facilitar la ejecución del contrato y, en concreto, la de permitir que en las fachadas del centro deportivo apareciesen símbolos del club, que permitiesen a quienes observasen los anuncios publicitarios saber que tales anuncios se hacían en La Masía, durante la vigencia del contrato el club demandado no se opuso a dicha forma de proceder; sí a que la actora utilizase símbolos o imágenes del club fuera de ese ámbito, como hizo sin que el contrato le autorizase a ello, pero no ha habido ninguna otra actuación del demandado que haya dificultado o impedido la explotación publicitaria proyectada, ni cabe atribuir la frustración del fin del contrato a incumplimientos contractuales del FCB.

En la medida que esto es así la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la sentencia recurrida, partiendo de una base fáctica diversa a la constatada por la resolución recurrida tras la valoración de la prueba ya que si bien con carácter previo se articuló el pertinente recurso extraordinario por infracción procesal para atacar esa base fáctica, no se verificó de forma adecuada, tal y como en los Fundamentos precedentes de esta resolución se puso de manifiesto, con lo que el sustrato fáctico allí fijado y que sirve de apoyo a las conclusiones de la resolución recurrida deben mantenerse incólumes en casación, de suerte que respetada tal base fáctica ninguna infracción de las normas alegadas se ha producido.

Las razones expuestas justifican la inadmisión de los recursos interpuestos sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en los recursos ahora examinados.

La inadmisión del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC.

Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada ante esta sala procede imponer las costas a la parte recurrente.

La inadmisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conlleva la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, LOPJ.