STS 413/2020, 14 de Mayo de 2020

Los precedentes que han dado lugar a la desestimación presunta objeto del siguiente recurso contencioso administrativo, han sido los siguientes:

1. Con fecha de 6 de mayo de 2013 tuvo entrada en el registro general del Ministerio de Justicia solicitud formulada por la recurrente, de nacionalidad saharaui ---según expresa en la solicitud, aunque en el permiso de residencia señala Marruecos---, al objeto de que le fuera concedida la nacionalidad española por carta de naturaleza, con base en los hechos que reataba y la documentación que aportaba, por considerar que concurrían los requisitos exigidos al efecto por el artículo 21 del Código Civil.

2. Con fecha de 11 de junio de 2013 siguiente, por la Subdirección General de Nacionalidad y Estado Civil se acusó recibo de la solicitud formulada, reclamando a la solicitante la aportación de certificado del Registro Central de Penados y Rebeldes, o autorización para solicitarlo de oficio, y recordándole que "las solicitudes de nacionalidad española por carta de naturaleza, se resuelven, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 21 del Código Civil , por Real Decreto concedido discrecionalmente por el Gobierno".

3. Con fecha de 15 de septiembre de 2015 la recurrente remitió al Ministerio de Justicia el certificado solicitado, interesando, al mismo tiempo, tener información sobre el estado de su solicitud.

4. Con fecha de 23 de septiembre siguiente por la Subdirección General de Nacionalidad y Estado Civil se le comunicó que la solicitud se encontraba completa de informes y documentación, añadiéndose, en la citada comunicación, que "[l]as solicitudes de nacionalidad española por carta de naturaleza, se resuelven, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 21 del Código Civil , por Real Decreto concedido discrecionalmente por el Gobierno y para que puedan prosperar se requiere el máximo apoyo institucional, sin que hasta la fecha se haya recibido la orden de preparar el expediente para Consejo de Ministros".

5. Con fecha de 28 de julio de 2016 la recurrente dirigió escrito al Ministerio de Justicia solicitando la agilización y tramitación de las oportunas diligencias relativas a la solicitud de nacionalidad española por carta de naturaleza.

6. Con fecha de 18 de agosto siguiente se le reiteró el contenido de la anterior comunicación de 23 de septiembre de 2015, sobre encontrase completo el expediente, insistiéndose en que "[n]o obstante se recuerda que las solicitudes de nacionalidad por carta de naturaleza, se resuelven, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 21 del Código Civil , por Real Decreto concedido discrecionalmente por el Gobierno".

La recurrente en fecha de 8 de mayo de 2019, interpuso recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la solicitud formulada en 2013 de nacionalidad española por carta de naturaleza.

Admitido a trámite el recurso contencioso-administrativo por diligencia de ordenación de 10 de mayo de 2019, reclamado el expediente administrativo, y reiterada su remisión en fecha de 1 de julio siguiente, por el Ministerio de Justicia se procedió a su envío en fecha de 6 de agosto de 2019, acordándose, por diligencia de ordenación de 9 de septiembre de 2019, dar traslado a la recurrente para que en plazo de veinte días procediera a formalizar la demanda.

La recurrente, en fecha de 9 de octubre de 2019, procedió a formalizar la demanda, en la que, tras formular las alegaciones y fundamentaciones jurídicas que consideró pertinentes, solicitaba que se dictase sentencia por la que estimando la demanda se acordara la concesión de la nacionalidad solicitada el 6 de mayo de 2013.

Concedido plazo para contestar a la demanda a la Administración demandada, mediante diligencia de ordenación de 10 de octubre de 2019, por la misma se procedió a cumplimentar dicho trámite de contestación, en fecha de 13 de noviembre de 2019, en la que solicitaba la inadmisión del recurso o, en su defecto, la desestimación del mismo con los demás pronunciamientos legales.

Por decreto de 14 de noviembre siguiente se fijó la cuantía del recurso como indeterminada y por auto de 16 de noviembre siguiente se acordó no haber lugar al recibimiento del pleito a prueba, y no estimándose necesaria la celebración de vista, se acodó continuar con el trámite de conclusiones en el que ambas partes presentaron los correspondientes escritos, quedando conclusas las actuaciones, y señalándose para votación y fallo el día 3 de marzo de 2020, fecha en la que efectivamente la misma se inició, quedando interrumpida como consecuencia de la entrada en vigor del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, habiendo la misma concluido en fecha de 7 de mayo de 2020.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Se cuestiona en el presente recurso contencioso administrativo la legalidad de la denegación presunta, por silencio administrativo, de la solicitud formulada por la recurrente, para ante el Consejo de Ministros, a través del Ministerio de Justicia, de reconocimiento de nacionalidad española por carta de naturaleza.

En relación con la mencionada solicitud de nacionalidad interesada por la recurrente, por carta de naturaleza, el artículo 21.1 del Código Civil dispone:

"La nacionalidad española se adquiere por carta de naturaleza otorgada discrecionalmente mediante Real Decreto, cuando en el interesado concurran circunstancias excepcionales".

La recurrente, desde una perspectiva fáctica, y reiterando lo que hiciera en el escrito dirigido al Consejo de Ministros, señala las circunstancias acaecidas, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1347/1969, de 26 de junio, por el que se reglamenta la opción de nacionalidad prevista en el Tratado sobre retrocesión del territorio de Ifni, norma con la que España cumplía con el anterior Tratado sobre retrocesión del territorio de Ifni, suscrito entre España y Marruecos, así como con la Resolución 2428, de la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobada en su sesión plenaria de 18 de diciembre de 1968, que solicitaba el reconocimiento del pueblo de Ifni a su libre determinación así como la aceleración de las negociaciones con Marruecos para su descolonización.

Pues bien, de conformidad con lo establecido en dichas normas nacionales e internacionales la recurrente señala que en las mismas (fundamentalmente el artículo 3 de Tratado) se reconocía el derecho al mantenimiento de la nacionalidad española a las personas nacidas en Ifni; derecho por el optó el padre de la recurrente, lo que acreditaba con el Documento Nacional de Identidad español y con carnet militar, que era su profesión.

La recurrente, en conexión con lo anterior, expone el contenido del artículo 20.1.b) del Código Civil, conforme al cual, tienen el derecho a la nacionalidad española "Aquellas cuyo padre o madre hubiera sido originariamente español y nacido en España". Circunstancias que, según expresa, concurrían en el padre de la recurrente, nacido en Ifni cuando la misma ---junto con el Sahara--- eran una provincia española.

De conformidad con todo lo anterior, la recurrente entendía que cumplía los requisitos exigidos en el artículo 23 del mismo Código Civil para la adquisición de la nacionalidad española por carta de naturaleza, a la que consideraba como graciable y no sujeta a normas generales del procedimiento, habiendo aportado, en todo caso, la documentación requerida por el Ministerio de Justicia. En síntesis, entendía que su "vínculo familiar" ---expresión utilizada por el Ministro de Justicia en el Senado en respuesta a la pregunta sobre concesión por esta vía de la nacionalidad española a la nieta de una española--- debía considerarse como una circunstancia excepcional para obtener la nacionalidad.

Como hemos expresado, para fundamentar su demanda, la parte recurrente apoya su pretensión en el Decreto 1347/1969, de 26 de junio, por el que se reglamenta la opción de nacionalidad prevista en el Tratado sobre retrocesión del territorio de Ifni (BOE de 3 de julio de 1969).

El citado Tratado fue suscrito en Fez, entre España y Marruecos, y en su artículo 3 se disponía:

"Con la excepción de los que hayan adquirido la nacionalidad española por alguno de los modos de adquisición establecidos en el Código Civil español, que la conservarán en todo caso, todas las personas nacidas en el territorio y que se hayan beneficiado de la nacionalidad española hasta la fecha de la cesión podrán optar por esta nacionalidad efectuando una declaración de opción ante las autoridades españolas competentes en el plazo de tres meses a contar de dicha fecha".

Su Instrumento de Ratificación aparece publicado en el BOE de 5 de junio de 1969.

Con la suscripción de dicho Tratado con Marruecos, España procedía a la retrocesión a dicho país del territorio de Ifni, que Marruecos había cedido a España en virtud del Tratado de Tetuán, suscrito entre ambos países, en fecha de 26 de abril de 1860; y, a su vez, cumplía con lo establecido en la Resolución 2428 (XXIII) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, aprobada en su sesión plenaria 1747ª, de 18 de diciembre de 1968 ("Cuestión de Ifni y el Sahara Español") en la que, por lo que aquí interesa, se señalaba en su apartado I-3:

"Pide a la potencia administradora que tome inmediatamente las medidas necesarias para acelerar la descolonización de Ifni y que decida con el Gobierno de Marruecos, habida cuenta de las aspiraciones de la población autóctona, las modalidades de traspaso de poderes, de conformidad con las disposiciones de la resolución 1514 (XV) de la Asamblea General"

Pues bien, en ejecución del Tratado internacional, el Decreto que cita la recurrente procedió a la regulación de la opción prevista en el artículo 3 del mismo Tratado, que ante hemos reproducido. Opción de la que, en su día, hizo uso el padre de la recurrente, que fue militar de nacionalidad española en la provincia de Ifni y contó con DNI español.

De conformidad con lo anterior debemos descartar la posibilidad de la obtención de la nacionalidad española, por parte de la recurrente, con base en el artículo 20.1.b) del Código Civil, que antes hemos trascrito, y que la recurrente cita en apoyo de su pretensión.

Del expediente podemos deducir que el padre de la recurrente, ya con anterioridad a su opción por la nacionalidad española, tras la entrada en vigor del Decreto 1347/1969, de 26 de junio ---por el que se reglamentaba la opción de nacionalidad prevista en el Tratado sobre retrocesión del territorio de Ifni---, contaba, efectivamente, con documentación española (DNI y carnet militar); sin embargo, obvio es que no se cumplían las exigencias contenidas en la segunda parte del precepto, esto es, que "hubiera sido originariamente español y nacido en España".

Aunque la expresión "nacido en España" (artículo 20.1.b) es diferente de la que se contiene en el artículo 22.2.a), que regula la obtención de nacionalidad por residencia ---"nacido en territorio español"---, debemos dejar constancia de lo que esta Sala puso de manifiesto en su STS de 7 de noviembre de 1999, sobre el expresado concepto de "territorio español"---, señalando, en relación con el Sahara, Guinea Ecuatorial e Ifni que tales territorios eran, "pese a su denominación provincial un territorio español -es decir, sometido a la autoridad del Estado español- pero no un territorio nacional".

Si el padre de la recurrente hubiera sido originariamente español y hubiera nacido en territorio nacional español, no tendría que haber hecho uso de la opción prevista en el Decreto 1347/1969, de 26 de junio, una vez producida la retrocesión del territorio de Ifni a Marruecos, para obtener la nacionalidad española.

Por tanto, la cuestión que se nos suscita, y a la que debemos responder, es la relativa a la posibilidad legal ---para la recurrente--- de obtener la nacionalidad española con base en el citado artículo 21.1 del Código Civil que establece, para esta vía, las siguientes características:

1. Que la carta de naturaleza puede ser otorgada discrecionalmente por el Gobierno, mediante Real Decreto. Y,

2. Que ello será posible cuando en el interesado concurran circunstancias excepcionales.

Respondiendo a la cuestión planteada, y, no obstante todo lo anterior, hemos de proceder a rechazar la demanda formulada, sin que le resulte posible a esta jurisdicción el reconocimiento de la concreta pretensión formulada por la recurrente.

Varias son las razones que debemos dar al efecto.

En primer lugar, como deduce la propia recurrente ---al razonar sobre tal extremo---, por estarse en presencia de una potestad estrictamente discrecional, cuyo ejercicio corresponde al Consejo de Ministro, formalizada mediante Real Decreto, y con base en la concurrencia de unos "hechos excepcionales", como requiere el precepto de precedente cita. Es conocida la existencia de jurisprudencia de esta Sala en relación con la posibilidad de control del ejercicio de tal potestad administrativa discrecional, al objeto de comprobar que la misma no incide en arbitrariedad, debiendo destacarse que tal potestad se sitúa en un ámbito muy cercano al del ejercicio del derecho de gracia, siendo ésta su característica específica.

Obviamente, siempre habrá que partir de unos determinados hechos y, desde una perspectiva formal, resultará imprescindible la tramitación del correspondiente expediente administrativo, en el que, tras los trámites oportunos, quede constancia de los citados datos que servirían de fundamento a la pretensión. No obstante, partiendo de ellos, su consideración como "hechos excepcionales" corresponde al Consejo de Ministros. Y, en principio, nos está vedado considerar "excepcional", desde nuestra perspectiva jurisdiccional, lo que el Consejo de Ministros no ha procedido a calificar de tal naturaleza.

Es cierto que podremos contrastar la realidad de unos hechos, si es que los mismos alcanzan la consideración de determinantes de la excepcionalidad; pero, por muy significativa que sea la importancia, naturaleza, realidad, historia o trascendencia social de los mismos ---incluso desde la perspectiva de intereses generales---, lo cierto es que carecemos, desde la perspectiva del ejercicio de la potestad jurisdiccional, de la posibilidad de revisar la decisión ---sobre la excepcionalidad de los mismos hechos--- llevada a cabo por el Consejo de Ministros. En una reiterada jurisprudencia de la Sala, de la que, como más reciente, podemos citar la STS 1982/2017, de 14 de diciembre de 2017 (ECLI:ES:TS:2017:4539, RC 1178/2016), hemos venido realizando una clara distinción entre este tipo de nacionalidad y la que se obtiene por razón de la residencia de los extranjeros en España:

"Por ello, la propia sentencia señala que la nacionalidad tiene la auténtica naturaleza jurídica de estado civil de la persona, por lo que su adquisición por residencia no puede confundirse con la que se lleva a cabo por carta de naturaleza, pues mientras ésta constituye un genuino derecho de gracia, en que el requisito de la solicitud tiene el significado de ocasión o motivo pero no causa jurídica de la misma, la adquisición por residencia no puede concederse o denegarse sino cuando concurran las circunstancias legalmente previstas, de manera que no se trata de una concesión "stricto sensu" sino de un reconocimiento por concurrir al efecto los requisitos exigibles".

Es conocido que la jurisprudencia de esta Sala ha avanzado progresivamente, con base en el artículo 2.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la jurisdicción contenciosa administrativa (LRJCA), en el control de la actuación del Gobierno ---en su ámbito de actuación discrecional---, configurando, incluso, el ámbito de los "conceptos judicialmente asequibles". En tal sentido, resultan de obligada cita las SSTS ---todas ellas del Pleno de la Sala Tercera--- de 28 de junio de 1994 (RCA 7105/1992, Asunto Fiscal General del Estado), las tres de 4 de abril de 1997 (RRCA 602, 634 y 726/1996, Asunto CECID), y la, más reciente, de 20 de noviembre de 2013 ( ECLI:ES:TS:2013:5997, RCA 13/2013, Asunto Indulto). Alguno de los pronunciamientos, de esta última, podemos reiterarlos:

"En consecuencia, hemos de tener acceso para comprobar si la operación jurídica llevada a cabo por el Consejo de Ministros, dirigida a especificar y revelar las expresadas razones ---a la vista del expediente tramitado---, que constituyen el interés general de tal actuación, ha conseguido realmente tal finalidad en el terreno ---asequible para nosotros--- de la lógica y la racionalidad jurídica, pues, si bien se observa, la arbitrariedad es la ausencia de racionalidad, y en consecuencia todos los actos del Poder Ejecutivo y de la Administración han de ser racionales". Igualmente, añadíamos enjuiciado la legalidad de la concesión de un indulto: "Lo que podemos comprobar es si la concreta decisión discrecional de indultar ha guardado coherencia lógica con los hechos que constan en el expediente, pues, ha sido el propio legislador el que ha limitado la citada discrecionalidad a la hora de ejercer la prerrogativa de gracia, materializada en el indulto, estableciendo las razones a las que ha de responder el mismo, las cuales deben constar en el Acuerdo de concesión". E insistíamos: "Lo que podemos comprobar es si la concreta decisión discrecional de indultar ha guardado coherencia lógica con los hechos que constan en el expediente, pues, ha sido el propio legislador el que ha limitado la citada discrecionalidad a la hora de ejercer la prerrogativa de gracia, materializada en el indulto, estableciendo las razones a las que ha de responder el mismo, las cuales deben constar en el Acuerdo de concesión".

En la misma STS dejábamos constancia de la reiterada doctrina jurisprudencial de la Sala en relación con la decisión o actuación discrecional de la Administración, la cual "resultará viciada por infringir el ordenamiento jurídico y más concretamente el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos --- art. 9º.3 de la Constitución ---, que, en lo que ahora importa, aspira a "evitar que se traspasen los límites racionales de la discrecionalidad y se convierta ésta en causa de decisiones desprovistas de justificación fáctica alguna" ( STS de 27 de abril de 1983 ). Recordando estos clásicos conceptos hemos de reiterar que para no incurrir en arbitrariedad la decisión discrecional"debe venir respaldada y justificada por los datos objetivos sobre los cuales opera" ( STS de 29 de noviembre de 1985 ) ,ya que en los actos discrecionales"al existir en mayor o menor medida una libertad estimativa, resulta de gran trascendencia el proceso lógico que conduce a la decisión" ( STS de 7 de febrero de 1987 ). Ello obliga a la Administración a"aportar al expediente todo el material probatorio necesario para acreditar que su decisión viene apoyada en una realidad fáctica que garantice la legalidad y oportunidad de la misma, así como la congruencia con los motivos y fines que la justifican" ( SSTS de 22 de junio de 1982 y 15 de octubre de 1985 )"

Pese a ello, en el supuesto de autos tal posibilidad no está vedada, y no es porque estemos en presencia de un acto presunto negativo de la Administración, sino porque, a diferencia de lo que acontece la Ley de Indulto de 18 de junio de 1870 (modificada por la Ley 1/1998) ---en la que el legislador impone, para conceder el indulto, la existencia de "razones de justicia, equidad o utilidad pública"---, en el caso de la concesión de la nacionalidad española por carta de naturaleza, ello en modo alguno acontece.

En todo caso, procede recordar lo que allí afirmamos, citando la anterior STS de 20 de febrero de 2013, esto es, que el indulto ---como la concesión de nacionalidad por carta de naturaleza--- "... no es indiferente a la Ley, muy al contrario es un quid alliud respecto de la Ley, y, por tanto, no puede ser ajeno a la fiscalización de los Tribunales, pues en un Estado constitucional como el nuestro, que se proclama de Derecho, no se puede admitir un poder público que en el ejercicio de sus potestades esté dispensado y sustraído a cualesquiera restricciones que pudieran derivar de la interpretación de la Ley por los Tribunales".

Y, para concluir, apelando a la lógica jurídica y al artículo 9.3 de la Constitución, señalábamos : "Lo que en dicho precepto constitucional se prohíbe es la falta de sustento o fundamento jurídico objetivo de una conducta administrativa, y, por consiguiente, la infracción del orden material de los principios y valores propios del Estado de Derecho. Y tal exigencia también ha de reclamarse cuando del derecho de gracia se trata, aunque en el marco de la mayor discrecionalidad de que la misma está investida".

Lo anterior conecta con otra vía de control de la discrecionalidad, con la finalidad de que la misma no incida en arbitrariedad, cual es la que puede efectuarse a través de la aplicación de los principios generales.

En el marco de la racionalidad y razonabilidad administrativa obvio es que una resolución motivada encaja mejor en dicho ámbito de actuación discrecional cercano al derecho de gracia, aunque también es cierto que, de la comunicación obrante en el expediente, procedente del Ministerio de Justicia ( "[l]as solicitudes de nacionalidad española por carta de naturaleza, se resuelven, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 21 del Código Civil , por Real Decreto concedido discrecionalmente por el Gobierno y para que puedan prosperar se requiere el máximo apoyo institucional, sin que hasta la fecha se haya recibido la orden de preparar el expediente para Consejo de Ministros") pudiera deducirse que el citado Departamento ha tomado en consideración la solicitud de la recurrente, y, la ha tramitado y completado, pero ha procedido a su rechazo por la falta de excepcionalidad de las razones alegadas, esto es, por ausencia del "máximo apoyo institucional".

La recurrente alude a otro supuesto, respecto del que el titular del Departamento ministerial respondió, en sede parlamentaria, aludiendo al "vínculo familiar", como "hecho excepcional" para la concesión de la nacionalidad por carta de naturaleza. Esto es, la recurrente apelaba al principio de igualdad, pero es evidente que, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo, tal pretensión no ha contado con algún soporte fáctico que hubiere habilitado su viabilidad.

Pudiéramos, incluso, indagar en otros aspectos en los que poder fundamentar el apoyo de la pretensión de la recurrente, con base en el principio de igualdad, a la vista del contenido de la Ley 12/2015, de 24 de junio, en materia de concesión de la nacionalidad española a los sefardíes originarios de España. En su artículo 1.1 ( "Concesión de la nacionalidad española por carta de naturaleza a los sefardíes originarios de España"), se dispone:

"A los efectos previstos en el apartado 1 del artículo 21 del Código Civil , en cuanto a las circunstancias excepcionales que se exigen para adquirir la nacionalidad española por carta de naturaleza, se entiende que tales circunstancias concurren en los sefardíes originarios de España que prueben dicha condición y una especial vinculación con España, aun cuando no tengan residencia legal en nuestro país".

En la tramitación del proyecto de ley se formularon enmiendas con la finalidad (nº 1) de "[s]ubsanar el trato discriminatorio a otros colectivos como los descendientes de moriscos, los naturales de Sidi Ifni o del Sáhara Occidental". En la nº 10 se pretendía una modificación del artículo 22.1 del Código Civil, cuyo inciso final quedaría redactado de la siguiente forma: "... dos años cuando se trate de nacionales de origen de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial, Portugal o de sefardíes, moriscos y saharauis". En la enmienda nº 31, expresamente, se pretendía la "concesión de la nacionalidad española por carta de naturaleza a los descendientes de sefardíes, moriscos, los naturales Sidi Ifni y del Sáhara".

Pese a todo ello, lo cierto es que no corresponde a este orden jurisdiccional pronunciamiento alguno al respecto con base en la posible vulneración del principio de igualdad.

Por todo ello, pues, hemos de rechazar la demanda que se formula en el presente recurso contencioso administrativo.

La desestimación del presente recurso contencioso administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la LRJCA, en la redacción dada al mismo por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de agilización procesal, nos obliga a la imposición de las mismas a la parte recurrente demandante, al no apreciarse serias dudas de hechos o de derecho que pudieran excluirlas.

No obstante, esta condena, de conformidad con lo establecido en el citado artículo 139, apartado 3, sólo alcanzará, por todos los conceptos acreditados por la parte recurrida, a la cantidad máxima de 1.000 euros ---más el correspondiente Impuesto sobre el Valor Añadido, de resultar procedente---, a la vista de la índole de asunto y las actuaciones procesales desarrolladas y concretadas en el escrito de contestación a la demanda.