STS 376/2020, 12 de Marzo de 2020

Objeto del proceso en la instancia.-

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria dictó sentencia nº 209/2018, de 29 de mayo, desestimatoria del recurso contencioso administrativo nº 38/2016, interpuesto por las entidades HELICAN DESARROLLO EÓLICO, S.L. y SNIACE, S.A., contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por las entidades recurrentes como consecuencia de los daños y perjuicios derivados de la declaración judicial de nulidad de la resolución, de 2 de junio de 2009, adoptada por la de la Consejería de Industria y Desarrollo Tecnológico del Gobierno de Cantabria, por la que se había convocado concurso público para la asignación de potencia eólica para la instalación de parques eólicos en dicha Comunidad Autónoma.

El fallo de la sala de instancia literalmente dice: "Desestimamos el presente recurso contencioso administrativo e imponemos las costas a la parte actora".

El recurso de casación promovido por la parte.-

Por la representación procesal de HELICAN DESARROLLO EÓLICO, S.L. y SNIACE, S.A. se presentó escrito de preparación de recurso de casación contra la mencionada sentencia en los cuales, tras razonar sobre la presentación del recurso en plazo, su legitimación y la recurribilidad de la resolución impugnada, identificó como normas infringidas los artículos 106.2 de la Constitución Española y 139.1, 141.1 y 142.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA) --actualmente, artículos 32.1 y 34.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LSP) y 67.1 de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ( LPAC)--, argumentando, en síntesis, que la sala de instancia había infringido los referidos preceptos al haber concluido que la aprobación de la Ley de Cantabria 7/2013, de 25 de noviembre, por la que se regula el aprovechamiento eólico en la Comunidad Autónoma de Cantabria --y cuya Disposición Adicional Tercera había dejado sin efecto las asignaciones de potencia eólica otorgadas en virtud de la resolución de 18 de noviembre de 2010, de la anterior Consejería de Industria y Desarrollo Tecnológico, por la que se resolvió la asignación de potencia eólica como resultado del concurso eólico convocado por resolución de 2 de junio de 2009--, determinaba que los posibles daños que podían haber producido a la las entidades HELICAN DESARROLLO EÓLICO, S.L. y SNIACE S.A., como consecuencia de su participación en el mencionado concurso eólico, estarían unidos, en relación de causalidad, a la citada ley autonómica, y ello aunque la resolución de 2 de junio de 2009, por la que se convocaba concurso público para la asignación de potencia eólica hubiese sido declarada nula por sentencia, de 17 de octubre de 2012, de la propia Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dictada en su recurso contencioso-administrativo 139/2010, la cual adquirió firmeza al haber sido desestimado el recurso de casación 108/2013 interpuesto contra la misma, mediante sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2015. La sentencia expone, en concreto, en el Fundamento Jurídico Segundo que " la disposición legislativa deja sin virtualidad lesiva a las sentencias, o mejor, a la actuación de la Administración convocando y resolviendo el concurso anulado, pues la ley se impone a aquélla, de modo tal que la ineficacia del concurso y de la resolución de asignación de potencia no depende de su actuación (sea ilegal o legal) en dicha convocatoria".

Considera la parte recurrente, que el criterio de la sentencia, contra la cual se prepara el presente recurso de casación, parte de un presupuesto erróneo, pues la recurrente no identificó en la anulación judicial de la Convocatoria la causa material del daño, sino en el funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, aprobando una convocatoria contraria a derecho y sostiene que " en la causación del daño intervienen una Administración Pública y un Legislador autonómico, donde la responsabilidad patrimonial no rige igual para uno y otro y donde no existen reglas o principios que regulen el reparto de responsabilidades entre uno y otro", en definitiva, la recurrente indica que la solución de la sentencia recurrida " consiste en dejar indemne una actuación ilícita de la Administración colocándola bajo el paraguas de la actuación del legislador". Rechaza que la aprobación por el legislador de una norma singular (que declara sin efecto una concreta actuación administrativa previamente declarada nula sin prever régimen indemnizatorio alguno) rompa el nexo causal entre el ilícito hacer de la Administración y la lesión padecida por el administrado.

Por otro, y como segunda infracción, la recurrente argumenta, en relación a la condena en costas, infracción de los artículos 14 CE y 139.1 de la LRJCA, porque el principio del vencimiento objetivo no puede amparar situaciones en las que el ciudadano se ve obligado a acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa, sin que la Administración que instruye el expediente, haya resuelto expresamente y porque en otras sentencias, en las que resuelve sobre la base de los mismos motivos, se concluyó por la misma Sala del TSJ de Cantabria (STSJ de 16 de abril de 2018, RCA 219/2016) que no procedía imponer costas al recurrente por considerar que la controversia presentó una situación jurídico-fáctica compleja, que generó dudas sobre su planteamiento y resolución.

Admisión del recurso.-

Mediante auto de 9 de noviembre de 2018, la Sala de Instancia tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, con remisión a la misma de los autos originales y del expediente administrativo.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes ante este Tribunal, por la Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso-Administrativo se dictó Auto el 24 de junio de 2019, acordando:

1º) Admitir a trámite el recurso de casación 7708/2018 preparado por las entidades HELICAN DESARROLLO EÓLICO, S. L. y SNIACE, S. A. contra la sentencia, de fecha 29 de mayo de 2018, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, desestimatoria del recurso contencioso administrativo 38/2016, interpuesto, contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios derivados de la declaración judicial de nulidad de la resolución, de 2 de junio de 2009, de la Consejería de Industria y Desarrollo Tecnológico del Gobierno de Cantabria, por la que se convocaba el concurso público para la asignación de potencia eólica para la instalación de parques eólicos en dicha Comunidad Autónoma.

2º) Precisar que la cuestión sobre la que se entiende existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar el impacto que, sobre el régimen de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, puede tener una norma legislativa posterior que deja sin efecto un acto administrativo previamente declarado nulo por sentencia, a efectos de determinar si esa actuación del poder legislativo (que no prevé un régimen indemnizatorio específico), posterior a la sentencia, rompe el nexo causal entre los posibles daños padecidos por el administrado y dicha actuación administrativa.

Y en relación a las costas, si el principio del vencimiento objetivo, puede amparar situaciones en las que el recurrente se ve obligado a acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa, sin que la Administración que instruye el expediente, haya resuelto, expresamente.

3º) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras, si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, los artículos 106.2 de la Constitución Española y 139.1, 141.1 y 142.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA) ---actualmente, artículos 32.1 y 34.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y 67.1 de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas---, así como, en relación con las costas procesales, el artículo 139.1 de la LRJCA.

4º) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

5º) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

6º) Para la tramitación y decisión del recurso, remitir las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala, a la que corresponde el enjuiciamiento del recurso con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.

Interposición de los recursos.-

Abierto el trámite de interposición del recurso, se presentó escrito por la representación procesal HELICAN DESARROLLO EÓLICO, S.L. y SNIACE, S.A. con exposición razonada de las infracciones normativas y/o jurisprudenciales identificadas en los escritos de preparación, precisando el sentido de las pretensiones que deduce y los pronunciamientos que solicitan, terminando con el suplico: «...dicte Sentencia por la que revoque la Sentencia objeto de impugnación, establezca como doctrina los pronunciamientos a los que nos hemos referido en el Motivo Tercero del presente recurso y en aplicación de los mismos estime las pretensiones deducidas por esta parte en el Motivo Cuarto de este escrito.»

Oposición al recurso.-

Dado traslado para oposición a la representación procesal de la Comunidad Autónoma de Cantabria se presentó escrito argumentando en contra del planteamiento del recurso de casación formulado y solicitando su desestimación en los términos expuestos, confirmando en su totalidad la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria 209/2018, de 29 de mayo.

Ninguna de las partes solicitó la celebración de vista y la Sala no la consideró necesaria, señalándose para votación y fallo la audiencia del día 4 de marzo de 2020, en cuyo acto tuvo lugar su celebración , habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Objeto del recurso y cuestión casacional objetivo.

Como ya se ha dicho antes, el presente recurso de casación se interpone por las mercantiles "Helican Desarrollo Eólico, S.L." y "SNIACE, S.A.", contra la sentencia 209/2018, de 29 de mayo, dictada por la Sección Primera, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en el recurso contencioso-administrativo 38/2016. Dicho proceso había sido instado por las mencionadas sociedades, en impugnación de la desestimación presunta por el Gobierno de la Comunidad Autónoma de Cantabria, de la reclamación de los daños y perjuicios que se consideraba por las recurrentes se le habían ocasionado por un funcionamiento anormal de la Administración Autonómica.

El Tribunal de instancia, siguiendo la doctrina ya acogida en pronunciamientos anteriores, dicta sentencia en la que se desestima la reclamación y se confirma el acto presunto objeto del recurso.

Las recurrentes en la instancia interponen el presente recurso que, conforme a lo fijado en el auto de admisión dictado por la Sección Primera de esta Sala Tercera, tiene como objeto: " determinar el impacto que, sobre el régimen de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, puede tener una norma legislativa posterior, que deja sin efecto un acto administrativo previamente declarado nulo por sentencia, a efectos de determinar si esa actuación del poder legislativo (que no prevé un régimen indemnizatorio específico) posterior a la sentencia rompe el nexo causal entre los posibles daños padecidos por el administrado y dicha actuación administrativa y, si se aplican analógicamente las reglas de la responsabilidad concurrente entre Administraciones públicas, así como si la causa material del daño debe situarse al tiempo de dictarse el acto administrativo anulado, o al tiempo en que se produce su anulación judicial.

Y, en relación a la imposición de costas, si el principio del vencimiento objetivo, puede amparar situaciones en las que el recurrente se ve obligado a acudir a la jurisdicción contencioso- administrativa, sin que la Administración que instruye el expediente, haya resuelto, expresamente."

Teniendo en cuenta esa delimitación del debate casacional, en el escrito de interposición del recurso se aduce por la defensa de las recurrentes que su reclamación trae causa de la resolución de la Consejería de Industria y Desarrollo Tecnológico del Gobierno de Cantabria, de 2 de junio de 2009, por la que se convoca concurso público para la asignación de potencia eólica para la instalación de Parques Eólicos en la referida Comunidad Autónoma. La mencionada resolución fue anulada por sentencia de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ( sentencia de 17 de octubre de 2012, que fue confirmada por la de esta Sala Tercera de 15 de junio de 2015), al considera que la resolución convocando el concurso adolecía de vicios de nulidad de pleno derecho.

Con carácter previo a la firmeza de la sentencia declarando la nulidad, se aprueba la Ley del Parlamento de Cantabria 7/2013, de 25 de noviembre, por la que se regula el Aprovechamiento Eólico en la Comunidad Autónoma de Cantabria, en la cual se dispone que " quedan sin efecto las asignaciones eólicas otorgadas en virtud de la resolución" a que se refiere la adjudicación de la recurrente (Disposición Adicional Tercera). A la vista de la revocación de las adjudicaciones de las que se considera por las recurrentes se habían adquirido sus derechos, se insta la reclamación de los daños y perjuicios que, como ya se dijo, fueron denegadas tácitamente.

Las razones que se dan por la Sala de instancia para rechazar la reclamación se contienen en el fundamento tercero de la sentencia recurrida, en la que se declara, siguiendo los pronunciamientos previos del mismo Tribunal territorial:

"... Hay que recalcar que, en este proceso, la parte actora no alega como causa del daño el dictado de la disposición adicional tercera de la Ley de Cantabria 7/2013 , y de ahí que lo argumentado en el fundamento precedente sea suficiente para desestimar el presente recurso contencioso-administrativo.

"Ahora bien, sin perjuicio de dicha argumentación y, a mayor abundamiento, hay que decir lo siguiente:

"Si admitiésemos (en hipótesis dialéctica) que en la demanda se hubiese alegado, aun de modo implícito, amén de la responsabilidad de la Administración por haber dictado un acto posteriormente anulado judicialmente, la responsabilidad del estado legislador, por el dictado de la disposición adicional referida; en esta hipótesis, no podríamos entrar en este proceso a conocer de la pretensión por este segundo motivo, dado que la misma pretensión, por el mismo motivo y respecto de las mismas partes se resolvió en la sentencia que dio fin la PO 37/2016 ; lo que, al estar está pendiente de un recurso de casación, determina la concurrencia de «litispendencia».

"Y, por otro lado, hay que decir que siguiendo el criterio fijado por la Sala en la sentencia dictada en los PO 37 y 178 de 2016, los únicos daños que cabe imputar son los referidos al coste de realización del concurso (cargados a los concursantes) y el relativo al aval. Daños cuyo resarcimiento ya ha sido reconocido a la parte actora en la sentencia que puso fin al PO 37/2016 ; por lo que no podemos incluirlo aquí, so pena de reiteración indemnizatoria.

"En efecto, ni el lucro cesante, ni los costes de preparación para la puesta en marcha de los parques eólicos que la demandante tenía previsto levantar y explotar con la potencia eólica que se le había asignado, son indemnizables. Por un lado, porque la Administración, al asignar dicha potencia, no daba derecho ni habilitaba la instalación y explotación de parque alguno, lo cual quedaba condicionado a posteriores controles administrativos y las consiguientes autorizaciones o licencias, de modo tal que la efectiva puesta en marcha de parques eólicos no era sino una expectativa en el momento de asignarse la potencia. No es daño indemnizable la perdida de la posibilidad de instalar parques nacida de la asignación de potencia lograda en un procedo competitivo, porque no se tiene derecho a esperar que la normativa permanezca siempre la misma y que siempre sea la asignación de potencia en concurso un presupuesto de la instalación de parques. Por eso, los referidos gastos no se pueden justificar en la confianza legítima de la actora en llevar a cabo dicha instalación; dicha confianza no pudo constituirse por la resolución de 18 de noviembre de 2010, por la que se asignó la potencia eólica, por lo que su posterior eliminación por ley no frustró tal confianza, y de ahí que no haya título de imputación objetiva a la Administración de dichos gastos.

"En cuanto a los costes de participación en el concurso, en la sentencia nº 39/2018, que puso fin al PO 37/2016 , tocando un aspecto que hace al requisito de la efectividad del daño, se siguió una línea que parte de la consideración del apartado 2 de la disposición adicional tercera de la Ley de Cantabria 7/2013 , que establece: «No obstante lo anterior, en la tramitación de las solicitudes de autorización administrativa y aprobación del proyecto de ejecución de parques eólicos que puedan presentar los asignatarios de potencia previstos en el apartado anterior, se evitará la reproducción de trámites que sean innecesarios por haber sido ya efectuados.»; y concluye con la negación de la indemnización de esos costes."

A la vista de los mencionados razonamientos se interpone el presente recurso, en el que se sostiene que la Sala sentenciadora vulnera los artículos 206.2º de la Constitución Española; 139.1º, 141.1º y 142.º4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA) --actualmente--, artículos 32.1 y 34.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LSP) y 67.1 de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), todo ello en relación con la mencionada Disposición Adicional de la referida Ley autonómica.

De otra parte, se trae también al debate casacional, conforme a lo establecido en el auto de admisión del presente recurso, la condena en costas que se declaró en la sentencia recurrida, imponiendo a la recurrente dichas costas, en aplicación del criterio del vencimiento establecido en el artículo 139.1º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; al considerar que en supuestos como el presente, en que se interpone el recurso contra una resolución presunta, debe ceder o mitigarse el mencionado criterio de imposición.

Ha comparecido el Gobierno de Cantabria que suplica la desestimación del recurso, estimando que la cuestión que suscita interés casacional ha de ser interpretada en la forma ya realizada por la Sala de instancia.

Interpretación de la primera cuestión que suscita interés casacional. Doctrina Jurisprudencial.

La primera cuestión que suscita interés casacional objetivo en el presente recurso de casación ha sido ya fijada reiteradamente por esta Sala Tercera, en relación precisamente con sentencias dictadas por la misma Sala Territorial de Cantabria, en que se revisaban resoluciones en todo punto coincidente a la impugnada en el presente proceso, habiéndose dictado sentencias coincidentes con la que aquí se revisa. Pues bien, los principios de unidad de doctrina, a que responde el actual régimen del recurso de casación de manera acentuada, así como los de igualdad en la aplicación e interpretación de las normas, aconsejan remitirnos a lo ya declarado por esta misma Sala y Sección, recogiendo los fundamentos de la más recientes de dicha sentencia, la número 62/2020, de 23 de enero, dictada en el recurso de casación 4063/2018 (ECLI:ES:TS:2020:156) -que a su vez se sigue en la 65/2020, de ese mismo día, dictada en el recurso de casación 5780/2018-, a cuyo tenor:

"... Como ha podido observarse, por lo hasta ahora expuesto, nos encontramos ante la resolución de un recurso de casación que ha sido tramitado de conformidad con la Modificación introducida en la LRJCA de 1998 por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio ( Disposición Final Tercera, Uno), por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

"Los últimos párrafos de su Preámbulo (Apartado XII) dejan constancia del significado de esta reforma:

"«En este ámbito, y con la finalidad de intensificar las garantías en la protección de los derechos de los ciudadanos, la ley opta por reforzar el recurso de casación como instrumento por excelencia para asegurar la uniformidad en la aplicación judicial del derecho. De esta forma, el recurso de casación podrá ser admitido a trámite cuando, invocada una concreta infracción del ordenamiento jurídico, tanto procesal como sustantiva, o de la jurisprudencia, la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

"Con la finalidad de que la casación no se convierta en una tercera instancia, sino que cumpla estrictamente su función nomofiláctica, se diseña un mecanismo de admisión de los recursos basado en la descripción de los supuestos en los que un asunto podrá acceder al Tribunal Supremo por concurrir un interés casacional. Así, la Sala de casación podrá apreciar que en determinados casos existe interés casacional objetivo, motivándolo expresamente en el auto de admisión. El recurso deberá ser admitido en determinados supuestos, en los que existe la presunción de que existe interés casacional objetivo».

"Pues bien, en el supuesto de autos la Sección Primera de la Sala, mediante Auto... ---como ya hemos expuesto--- procedió a la admisión del recurso de casación preparado, declarando que la cuestión planteada en el recurso, que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, consiste en determinar «el impacto que sobre el régimen de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas puede tener una norma legislativa posterior que deja sin efecto un acto administrativo previamente declarado nulo por sentencia, a efectos de determinar si esa actuación del poder legislativo (que no prevé un régimen indemnizatorio específico) posterior a la sentencia rompe el nexo causal entre los posibles daños padecidos por el administrado y dicha actuación administrativa».

"Debemos recordar los siguientes datos, de necesario interés para la resolución del conflicto suscitado:

"1. Que lo reclamado en el supuesto de autos por la entidad recurrente... se corresponde con el importe de lo satisfecho por la misma al Gobierno de Cantabria, de conformidad con lo establecido en la Base decimotercera del Concurso convocado para la asignación de potencia eólica para la instalación de Parque Eólicos en Cantabria, mediante resolución de 2 de junio de 2009 de la Consejería de Industria y Desarrollo Tecnológico del Gobierno de Cantabria. En concreto la base de referencia señalaba:

"«Todos los gastos que deriven del presente concurso, incluidas las actuaciones de supervisión posteriores a la asignación de potencia eólica, serán repercutidas a los adjudicatarios de los mismos en proporción a la potencia que les sea adjudicada».

"2. Mediante posterior resolución de la misma Consejería... se asignó a la entidad precedente de la recurrente la potencia eólica para la denominada Zona territorial F, por un total de 210 MW.

"3. Que mediante sentencia de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 12 de octubre de 2012 se declaró la nulidad de la resolución de 2 de junio de 2016, de convocatoria del concurso, considerándose, pues, anulada igualmente la posterior resolución de 18 de noviembre de 2010, de adjudicación de potencia; en síntesis, la sentencia anulatoria consideró vulneradas la ley estatal 9/2006 y la autonómica de Cantabria 17/2006, al haberse omitido la evaluación ambiental exigida para los planes y programas con efectos significativos en el medio ambiente.

"4. Formulado recurso de casación por el Gobierno de Cantabria, el mismo fue rechazado... que insistió en que la nulidad venía determinada no por el incumplimiento del procedimiento previsto en el Decreto 19/2009, de 12 de marzo, que regulaba la instalación de Parques Eólicos en Cantabria ---y al que se había sometido el Concurso--- sino por haber incorporado la convocatoria determinaciones propias de un instrumento de planificación, sin haberse observado la tramitación correspondiente a tales instrumentos sin haberse recabado la preceptiva evaluación ambiental.

"5. Del examen del escrito de reclamación de responsabilidad, del posterior de reposición y de la demanda formulada ante la Sala de instancia, no existe duda de que tal reclamación tiene su único apoyo en una «actuación administrativa» que la recurrente concreta en la resolución de convocatoria del concurso de 2 de junio de 2009, jurisdiccionalmente anulada; se reclamaba, pues, según de modo expreso se señalaba en la demanda, por un funcionamiento anormal de la Administración autonómica, de conformidad con el artículo 139.1 de la LRJCA .

"6. Es el Gobierno de Cantabria quien, al contestar a la demanda, hace referencia a la promulgación de las Leyes de Cantabria 10/2012, de 26 de diciembre y 7/2013, de 25 de noviembre, y la que, aceptando que lo formulado por la recurrente era una exigencia de responsabilidad patrimonial por la anulación jurisdiccional de la convocatoria del concurso para la asignación de potencia eólica, sin embargo, como consecuencia de la nueva normativa citada (fundamentalmente la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/2013, de 25 de noviembre ) considera que "estaríamos ante una acción de responsabilidad patrimonial por acto legislativo" al haber sido dejadas sin efecto las asignaciones de potencia eólica "no ya por la Sentencia posterior dictada por el Tribunal Supremo el 15 de junio de 2015 , sino por aplicación de la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/2013, de 25 de noviembre "; esto es, al contestar a la demanda, la Administración ---por las razones que expresa de la incidencia de una normativa posterior--- cambia la razón de pedir de la demanda, e, incluso, analiza la concurrencia (o no) de los requisitos exigidos en el artículo 139.3 de la LRJPA para la exigencia de la responsabilidad por acto legislativo, que no fue el citado por la entidad recurrente que, con reiteración, se situó en el 139.1 e insistió en que la responsabilidad que exigía se basaba en este precepto como consecuencia de una determinada actuación administrativa.

"... No podemos compartir la interpretación que se realiza por la sentencia de instancia, y que consta sintetizada en su Fundamento Jurídico Sexto:

"a) Que, pese a lo planteado por la Administración demandada, no se ha producido reclamación derivada de la Ley autonómica 7/2013, de 25 de noviembre.

"b) Que el daño reclamado se fundamenta en el STS de 15 de junio de 2015 .

"c) Que, por ello, no se puede estimar la reclamación formulada, toda vez que los efectos de tal declaración de nulidad jurisdiccional hubieran tenido efecto desde la fecha de la STS de 2015.

"d) Que, la hubiera tenido por haber ---en dicha fecha de 2015--- anulado la resolución de convocatoria del concurso de 2009 (esto es, con eficacia ex tunc).

"e) Que ello, sin embrago, no era posible por la razón de que «ese concurso para atribuir potencia eólica ya no existía, porque se había dejado sin efecto por la Ley de Cantabria de 2013". Esto es, que la STS carecía de efecto alguno ---cualquiera que hubiera sido su decisión---, y podría no haberse dictado, por cuanto su pronunciamiento afectaba "a un acto administrativo inexistente desde el año 2013». Y,

"f) Que, en consecuencia, el recurso contencioso administrativo no podía prosperar por cuanto ningún daño podía derivarse de las resoluciones jurisdiccionales, «siendo que todos los daños alegados por la demanda, de probarse, estarían unidos en relación de causalidad a la Ley Autonómica, es esa actuación la que tiene nexo causal para reclamar responsabilidad patrimonial al Gobierno regional».

"... Lo que, realmente, se nos plantea en el presente litigio ---en el que la Administración ha denegado presuntamente una reclamación de responsabilidad patrimonial- -- es que decidamos si una ley posterior ---en este caso la Ley de Cantabria 7/2013, de 25 de noviembre, por la que se regula el aprovechamiento eólico en el Comunidad Autónoma de Cantabria--- puede dejar sin efecto, a través de una de sus disposiciones adicionales, las asignaciones de potencia eólica que habían sido otorgadas por resolución administrativa ---resolviendo la convocatoria de un concurso para la asignación de potencia eólica---, cuando, con anterioridad a la norma, tal convocatoria y posterior adjudicación habían sido jurisdiccionalmente anuladas.

"A ello, debemos añadir, para completar la cuestión, que la decisión judicial anulatoria (...), no había devenido firme en la fecha de la promulgación de la Ley 7/2013, de 25 de noviembre, pues la firmeza no se produciría hasta el momento del rechazo por el Tribunal Supremo del recurso de casación mediante la STS de 15 de junio de 2015 ; momento en el que, según la sentencia de instancia, el acto impugnado (Convocatoria del Concurso de 2 de junio de 2009) ya «se había sido dejado sin efecto por la Ley de Cantabria de 2013». Esto es, que la STS no podía afectar «a un acto administrativo inexistente desde el año 2013».

"Si bien se observa, la Ley 7/2013, de 25 de noviembre, en su Disposición Adicional Tercera , no deja sin efecto el Concurso convocado por resolución de 2 de junio de 2009, pues lo que la norma legal deja sin efecto es la asignación de potencia eólica llevada a cabo por la resolución administrativa de 18 de noviembre de 2018, por la que se resolvió el concurso y se asignaron las respectivas potencias eólicas. La citada Disposición Adicional Tercera, con referencia concreta a las asignaciones de potencia eólica llevadas a cabo por el Gobierno de Cantabria al amparo del Decreto 19/2009, de 12 de marzo , dispuso, concretamente, en su apartado 1, lo siguiente:

"«Quedan sin efecto las asignaciones de potencia eólica otorgadas en virtud de la Resolución de 18 de noviembre de 2010 (BOC de 10 de diciembre de 2010) de la anterior Consejería de Industria y Desarrollo Tecnológico, por la que se resolvió la asignación de potencia eólica como resultado del concurso eólico convocado por Resolución de 2 de junio de 2009 (BOC de 8 de junio de 2009)».

"Es decir, que, como con claridad la norma legal expresa, la disposición adicional no afecta, ni incide, ni tiene repercusión alguna sobre el Concurso convocado y resuelto; posiblemente, el legislador, consciente de que el Concurso convocado y resuelto se encontraba ---en aquel momento--- anulado por la Sala de instancia (y pendiente de un recurso de casación ante el Tribunal Supremo), se limita a «dejar sin efecto» la asignaciones realizadas al resolver el Concurso, sin proceder a la anulación de este, por cuanto el mismo se encuentra sujeto a un procedimiento jurisdiccional ante el Tribunal Supremo.

"Por tanto, Ley autonómica y sentencias tienen dos objetos diferentes, aunque indudablemente conectados: Las sentencias anulan el Concurso ---la convocatoria del mismo--- y la Ley deja sin efecto las asignaciones de potencia realizadas en resolución posterior, si bien como consecuencia del concurso.

"Pues bien, podemos afirmar que es compatible la existencia de un perjuicio indemnizable, como consecuencia de una indebida actuación de la Administración, con la fijación del inicio del cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de responsabilidad al momento de la firmeza de la resolución jurisdiccional anulatoria de la actuación administrativa. Es más, esta es la regla general que se desprende del artículo 124.4 de la LRJPA . Insistimos, pues, en que, en supuestos como el de autos, sin duda, la actuación administrativa anulada es la determinante de la responsabilidad, y el ejercicio de la acción a tal efecto prevista «prescribirá al año de haberse dictado la sentencia definitiva».

"Esto fue lo acontecido en el supuesto de autos, y este fue el fundamento de la exigencia de responsabilidad patrimonial por parte de la recurrente. Esto es, que (i) la convocatoria de un concurso para la asignación de potencia eólica por parte de la Administración de Cantabria, (ii) sin el cumplimiento de la normativa medioambiental que le obligaba a determinadas evaluaciones (por haber incluido en la convocatoria elementos de la planificación ambiental), y que (iii) dio lugar a su anulación jurisdiccional, es, sin duda, el soporte ---fáctico y jurídico--- de la exigencia de responsabilidad planteada por la entidad recurrente. Y, obvio es, que tal pretensión sólo podía articularse en la vía administrativa --- y durante un año--- cuando se hubiese dictado la sentencia definitiva --- que, en este caso, fue la STS de 15 de junio de 2015 ---, pues era necesaria la firmeza de la decisión judicial para que tal nulidad jurisdiccional actuara como causa de la existencia de la responsabilidad por una incorrecta actuación administrativa en la convocatoria de un concurso eólico.

"Con tal planteamiento ---que es el articulado por la recurrente en el supuesto de autos--- no podemos aceptar ---como asume la sentencia de instancia--- que la aprobación de la Ley autonómica deje vacío de contenido el recurso de casación que se tramitaba ante el Tribunal Supremo, en el momento de la aprobación de la Ley, y como consecuencia de su entrada en vigor. Esto es, no puede afirmarse que se haya producido una pérdida sobrevenida del objeto del recurso de casación por la aprobación de una Ley durante su tramitación qué ---recuérdese--- no anulaba la convocatoria del concurso sujeta a control jurisdiccional (con base en las infracciones medioambientales de referencia), sino que dejaba sin efecto unas adjudicaciones de potencia eólica ya realizadas como consecuencia de un cambio normativo.

"Son dos cosas distintas: La una (1), la que nos ocupa, es la exigencia de una responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas (106.2 CE y 139.1 LRJPA) derivada de una incorrecta actuación administrativa, jurisdiccionalmente anulada, y concretada exclusivamente en los gastos causados por la gestión del concurso; y otra (2), que aquí no nos concierne, es la exigencia de una responsabilidad por acto legislativo (121 CE y 139.3 LRJPA), esto es, por dejar sin efecto la asignación de potencias eólicas, cuyo importe, en su caso, se extendería a los perjuicios por la pérdida de la potencia eólica.

"Son, pues, insistimos, dos relaciones y dos consecuencias jurídicas diferentes por cuanto parten de unas causas (actuación administrativa y norma legal) distintas, y de la que, en su caso, son responsables dos poderes del Estado diferentes: El ejecutivo que tramitó incorrectamente un concurso de asignación de potencia eólica, y el legislativo que mediante una norma legal deja sin efecto las asignaciones realizadas.

"Pues bien, partiendo de ello, de tales deferencias, no puede asumirse que la actuación posterior del legislador provoque la ruptura de nexo causal de la exigencia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas. Esto es, que la ley posterior no puede alterar, interrumpir, afectar, o incidir en el nexo causal de una exigencia de responsabilidad derivada de una actuación administrativa, que no legal. Estaríamos en presencia de una «validación legislativa» a la inversa.

"Esta doctrina es coherente con la establecida en la STS 2038/2017, de 20 de diciembre (ECLI:ES:TS:2017:4644 , RC 2652/20 contencioso-administrativo 7192/2013 , promovido contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en fecha de 20 de diciembre de 2010, por los daños y perjuicios derivados del Acuerdo de dicha Consejería de Economía e Industria de la Junta de Galicia, de 30 de diciembre de 2009, por el que desistió de los procedimientos de autorización de parques eólicos en tramitación instruidos al amparo de la Orden de 6 de marzo de 2008.

"... La interpretación que se acaba de establecer conduce a la estimación de las pretensiones que la entidad recurrente deduce en el escrito de interposición del recurso ---en relación con la doctrina que solicita se fije---, así como a la estimación del recurso de casación interpuesto, fijando la doctrina expuesta, y, en consecuencia, debiendo procederse a la anulación de la STSJ de Cantabria y a la estimación del recurso contencioso administrativo.

"Ello es así porque concurren requisitos exigidos al efecto en el artículo 139 de la LRJPA . La anulación jurisdiccional de la convocatoria de un concurso para la asignación de potencia eólica --- como consecuencia de la vulneración de normas medioambientales--- constituye un supuesto de funcionamiento anormal de los servicios públicos. Por ello, la intervención en el mismo de la entidad recurrente, confiando en la validez del concurso, y abonando los gastos a que le obligaba la Base Decimotercera del mismo («Todos los gastos que deriven del presente concurso, incluidas las actuaciones de supervisión posteriores a la asignación de potencia eólica, serán repercutidas a los adjudicatarios de los mismos en proporción a la potencia que les sea adjudicada»), provoca, sin duda, el derecho a la indemnización reclamada, limitada al importe de dichos gastos de tramitación. Aunque no en todos los supuestos de anulación de actos administrativos se desencadena necesariamente una responsabilidad patrimonial de la Administración, la misma sí procede, en supuestos como el de autos, en el que los participantes, confiados en la vigencia y legalidad del concurso ---apariencia provocada por la Administración Pública--- han devengado gastos que han devenidos inútiles. Obvio es, por tanto, que no toda anulación de actuaciones administrativas planeamiento conlleva irremisiblemente la responsabilidad patrimonial de la Administración, sino sólo en los supuestos en que las circunstancias concretas del caso hayan creado, antes de su nulidad, un ámbito o una apariencia de legalidad de tal intensidad que haya sido el fundamento de la inversión realizada. Y este es el supuesto de autos en el que se ha producido un daño efectivo (...), que no meras expectativas ---estas no se reclaman---, por cuanto fueron gastos efectivos y devenidos inútiles.

"Ratificamos, así lo que dijimos en la STS 2038/2017, de 20 de diciembre , que hemos citado en el Fundamento Jurídico anterior: «lectura de tal precepto permite entender que los gastos indemnizables son aquellos que se realizaron en la previa fase administrativa para poder participar en el concurso y que posteriormente resultaron inútiles debido a la declaración de desistimiento, como no podía ser de otra manera en cuanto se trata de gastos que han de ser asumidos como consecuencia del concurso, porque la propia institución de responsabilidad patrimonial, a tenor de los artículos 139 y concordantes de la Ley 30/92 , exige que el daño sea efectivo y que no se tenga el deber jurídico de soportarlo, con remisión implícita a la normativa de los arts 9 y siguientes del Decreto 242/2007 en cuanto a la demostración de los gastos relacionados con los requisitos exigidos para poder participar en los concursos que pudieran convocarse, en cuanto límite legalmente marcado para determinar el ámbito económico de la reclamación que pudiera hacerse para el reintegro de tales gastos».

Interpretación sobre la primera cuestión que suscita interés casacional objetivo.

Conforme a lo antes razonado y en relación con esta primera cuestión que suscitaba interés casacional objetivo, referida a determinar si, a los efectos de la exigencia de responsabilidad de los ciudadanos por funcionamiento anormal de las Administraciones públicas, basada en la anulación jurisdiccional de actos administrativos declarativos de derechos, que han generado en los perjudicados la confianza legítima ocasionándoles unos perjuicios, puede una norma con rango de ley con posterioridad a dicha anulación de los actos, incidir en el régimen de esa responsabilidad de la Administración al dejar sin efecto el originario acto a que se imputa la responsabilidad.

La respuesta, conforme a lo razonado en el anterior fundamento, ha de ser negativa. No es admisible que concurriendo todos los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones por anulación de actuaciones que han generado un perjuicio a un ciudadano, conforme a las exigencias para que concurra en tales supuestos dicha institución de resarcimiento, la existencia de un precepto con rango de ley posterior a la generación del daño, en sentido jurídico-administrativo, no puede afectar a dicha responsabilidad.

Segunda cuestión que suscita interés casacional. El criterio objetivo de imposición de las costas procesales en la instancia.

Constituye una segunda cuestión que suscita interés casacional, la de interpretar el artículo 139.1º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y determinar si "el principio del vencimiento objetivo, puede amparar situaciones en las que el recurrente se ve obligado a acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa, sin que la Administración que instruye el expediente, haya resuelto, expresamente."

La cuestión, suscita en la forma en que se delimita en el presente proceso, atendiendo a las previas actuaciones administrativas y la posición de las partes en la instancia, ofrece dificultades de concreción, y ello porque todo el tema referido a las costas procesales, sin perjuicio de los distintos criterios que ha establecido nuestras leyes procesales de lo Contencioso, es lo cierto que ha venido siempre configurada como un criterio que se ha establecido con un amplio margen de discrecionalidad de los Tribunales, lo cuales podrán, atendiendo a las peculiaridades de cada supuesto, establecer los límites de la imposición, o no, de las costas procesales a algunas de las partes.

De otra parte, y precisamente por ese grado de discrecionalidad, en el modelo del recurso de casación vigente hasta la reforma de 2015, se había declarado reiteradamente por la Jurisprudencia de esta Sala Tercera, que las cuestiones sobre costas procesales no podían suscitarse por la vía del recurso de casación, habida cuenta de que en aquel modelo la vinculación del objeto del recurso a los motivos concretos que se establecían en la Ley procesal, hacía difícil ese debate.

En el actual modelo y en la medida que el recurso se vincula a la invocación de una " concreta infracción del ordenamiento jurídico, tanto procesal como sustantiva, o de la jurisprudencia... (que) presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia", el cual ha de quedar determinado en el auto de admisión, nada impide que debemos pronunciarnos al respecto y a ello no obliga, en todo caso, lo decidido por la Sección de Admisión.

Así delimitado el debate, debemos partir de los términos en que se pronuncia el mencionado artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, referido a los criterios para la imposición de costas, estableciendo en su párrafo primero, que es el que centra el debate, que " en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho." Los términos del precepto no ofrecen duda en cuanto al criterio de imposición de las costas procesales en base al tradicional criterio del vencimiento, conforme al cual, quien vea desestimada su pretensión deberá sufragar, en el porcentaje que se determine conforme autoriza el mismo artículo 139, todas las costas del proceso, incluidas las de la parte contraria.

Pues bien, lo que se cuestiona en el presente recurso de casación es determinar si ese criterio exclusivo de imposición de costas para la primera o única instancia puede alterarse en aquellos concretos supuestos en que el recurso se promueva por quien, habiendo efectuado una petición a la Administración, no viera resuelta dicha petición por una resolución en que así se declarase o, por el contrario, debiera entrar en juego la institución del silencio y deba entenderse, es obvio, que el sentido del mismo sea negativo, es decir, considerando denegada la petición efectuada.

Pues bien, así suscitado el debate es evidente que los términos del precepto ---el gramatical es el primer criterio interpretativo que aconseja el artículo 3 del Código Civil--- no ofrece duda alguna en que solo el criterio del vencimiento debe servir para hacer el pronunciamiento sobre costas que se impone a toda resolución que ponga fin al proceso o sus incidentes. Constituye un principio general el de que donde el Legislador no distingue no puede hacerse distinciones, y los términos del precepto procesal es claro al respecto, como se ha dicho, sin que esté de más señalar que dadas las peculiaridades de la institución del silencio administrativo, el propio legislador procesal lo ha tomado en consideración en el desarrollo del proceso, existiendo preceptos especiales en los diferentes trámites del mismo (en este sentido artículos 25.1º; 36.4º; 46.1º, etc.). Ello refuerza interpretar el silencio del precepto respecto de las especialidades de cuando se impugna una resolución presunta, porque si el Legislador procesal, en esa concreta materia, no ha establecido especialidad alguna, no resulta procedente establecerla por la vía interpretativa que se propone en la argumentación del recurso de casación, a tenor de lo que se razona en el escrito de interposición.

Ahora bien, precisamente retomando aquel criterio ya establecido por la jurisprudencia respecto del amplio margen que se confiere por el legislador en el criterio de imposición de costas procesales, obliga a hacer matizaciones a la interpretación literal que se ha expuesto.

En efecto, no puede perderse de vista que en mismo artículo 139.1º de la Ley Jurisdiccional, establece una excepción al criterio del vencimiento, el de aquellos supuestos en que el Tribunal sentenciador " aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho". Bien es verdad que esas "dudas" (" tener dificultad para decidirse por una cosa o por otra"), deben entenderse referidas a las pretensiones que se accionan en el proceso, en el sentido de que no existe evidencia sobre la procedencia o no de dichas pretensiones, conforme a las normas y jurisprudencia aplicables, generando esa dificultad sobre la aceptación o no de las mismas. Y será el debate procesal el que podrá poner de manifiesto su concurrencia o no cuando el objeto del recurso sea un acto presunto, en el bien entendido de que salvo supuestos de extrema evidencia, una cierta dificultad es consustancial a todo proceso en que los derechos más palmarios pueden verse dificultados por cuestiones de las más variadas naturalezas, incluidas las procesales; de ahí que la existencia de esas dudas deben suponer un plus de dificultad.

Se quiere con lo expuesto poner de manifiesto que no caben criterios generales en la interpretación del precepto, sino que deberá estarse al caso concreto y determinar, atendidas las circunstancias del mismo, determinar cuando existe ese presupuesto legal, con la ineludible exigencia de que esa valoración se razone en las resoluciones que decidan sobre las costas, como expresamente y reforzadamente impone el referido artículo 139.1º.

Pues bien, nada impide que esa dudas pueden estar generadas por la falta de resolución expresa por parte de la Administración, cuando tiene impuesta la obligación legal de dictar resolución expresa -que puede serle exigida por los ciudadanos que le efectuaren peticiones, como ponen de manifiesto los artículos 22, en relación con el 24, de la actual Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas-, incluso en el presente supuesto, la misma parte recurrente pone de manifiesto que esa falta de resolución expresa le ha impedido poder conocer los hechos de la desestimación de su petición. Es decir, nada impide que esa falta de resolución expresa, cuando el Tribunal que decida el debate lo estime procedente y lo motive, pueda llevar a considerar que genera esas dudas de hecho o de derecho, que permitirían dejar de aplicar el criterio del vencimiento.

De lo expuesto cabe concluir, de una parte, que no puede estimarse como regla general, como parece pretenderse en el recurso, que la ausencia de resolución expresa genera excluir el criterio del vencimiento, que es la regla general y primaria para la imposición de costas. Y ello sin perjuicio de que el Tribunal que dicte la resolución que ponga fin al proceso o sus incidentes, pueda estimar y razonar, que esa ausencia de resolución expresa ha generado dudas de hecho o de derecho en el debate procesal, acogiendo la excepción que el mismo precepto procesal autoriza.

Sentada la anterior interpretación, no resulta procedente abordar ya debate alguno sobre esta segunda cuestión de interés casacional toda vez que debiendo estimarse el recurso, al casar la sentencia de instancia, está se deja sin valor ni efecto alguno, y la condena en costas realizada en la primera instancia se deja sin contenido.

Examen de la pretensión de la recurrente.

Resta por examinar la incidencia que sobre la pretensión de la recurrente tiene la interpretación que se sostiene sobre el debate procesal que constituye en objeto del proceso y que ya se delimitó anteriormente, referido ya a la primera de las cuestiones de interés casacional, toda vez que la segunda carece ya de contenido. Y conforme a lo antes razonado, habida cuenta de que la pretensión fue desestimada por la Sala de instancia, conforme a fundamentos que se rechazan por este Tribunal, el primer efecto ha de ser el de la estimación del recurso de casación y casar la sentencia recurrida, debiendo dictarse otra en sustitución, aplicando la doctrina que se propone ahora.

Y en ese trance, debemos recordar que lo reclamado por la recurrente en su demanda era la indemnización de los gastos y perjuicios originados por la frustración de la adjudicación de la concesión, reclamando en la demanda, para las dos sociedades, la cantidad total de 114.077.691,91 €, entre los que se incluían el lucro cesante por la imposibilidad de obtener los beneficios pretendidos con la instalación de las instalaciones eólicas, que constituía la partida de mayor cuantía -113.985.290,32 €-.

Suscitado el quantum de la indemnización de la responsabilidad que se declara, y siguiendo lo declarado en las sentencias antes reseñadas y en parte transcritas, dicha indemnización no puede comprender las expectativas de ganancia de unas instalaciones para las que se habían obtenido las autorizaciones necesarias para su efectividad, por lo que constituían meras expectativas no indemnizables por no existir derecho alguno, al momento en que se desarrolló la actividad administrativa anulada y generadora de la responsabilidad, consolidado a la puesta en marcha de las instalaciones.

En el sentido expuesto, ya declaramos en la sentencia 62/2020 que los gastos indemnizables solo podrían alcanzar a " aquellos que se realizaron en la previa fase administrativa para poder participar en el concurso y que posteriormente resultaron inútiles debido a la declaración de desistimiento...", gastos que en aquel proceso quedaron concretados en la propia demanda, en la que no se habían incluido los correspondientes al hipotético lucro cesante, como aquí sucede.

Y ante la indeterminación que se aprecia en el presente recurso, en que no es admisible determinar los concretos gastos resarcibles, conforme a lo que tenemos declarado en la sentencia mencionada, resulta procedente acoger el criterio que ya estableció esta misma Sala en la sentencia 65/2020, similar al presente y, conforme a lo que allí se declaró, procede reconocer el derecho de las sociedades recurrentes a " ser indemnizada en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia y que debe comprender los gastos realizados por la recurrente derivados de la participación en el concurso y aquellos otros en que pudiera haber incurrido hasta la promulgación de la Ley de 2013 para la puesta en marcha de los correspondientes proyectos."

Costas procesales.-

No ha lugar a la imposición de las costas de este recurso al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes, de manera que, como determina el artículo 93.4 de la LRJCA, cada parte abonara las causadas a su instancia y las comunes por mitad.