STSJ Aragón 114/2020, 4 de Marzo de 2020
| Ponente | JAVIER ALBAR GARCIA |
| ECLI | ES:TSJAR:2020:291 |
| Número de Recurso | 194/2017 |
| Procedimiento | Procedimiento ordinario |
| Número de Resolución | 114/2020 |
| Fecha de Resolución | 4 de Marzo de 2020 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
S E N T E N C I A Nº 000114/2020
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. Juan Carlos Zapata Híjar
Magistrados:
D. Javier Albar García, Ponente de esta sentencia
D. D. Juan José Carbonero Redondo
En la Ciudad de Zaragoza a 4 de Marzo de 2020
Vistos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, los presentes autos de Recurso contencioso-administrativo nº 194/2017 seguidos a instancia del Ayuntamiento de Huesca.
PRIMERO- Con fecha 28-7-2017 se interpuso recurso contra el Acuerdo 75/2017, de 4 de julio de 2017 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, por el que se resuelve el recurso especial interpuesto por D. Jose Ignacio, concejal del Excmo. Ayuntamiento de Huesca, frente a la decisión del Pleno Municipal del Ayuntamiento de Huesca de 31 de mayo de 2017, que aprueba la encomienda de gestión del servicio de limpieza viaria del municipio de Huesca al Consorcio para la Gestión de Residuos Sólidos Urbanos de la Agrupación núm. 1 de Huesca.
Se designó ponente a Doña Isabel Zarzuela Ballester y quedó pendiente de señalamiento.
Mediante Acuerdo de la Presidencia de la Sala se señalaba para votación y fallo el 4 de marzo de 2020 .
SEGUNDO- En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y prescripciones legales, y su cuantía es indeterminada, siendo ponente D. Javier Albar García, por jubilación de la anterior ponente, y según acuerdo de 11 de diciembre de 2019, quien expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO- Se recurre el Acuerdo 75/2017, de 4 de julio de 2017 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, por el que se resuelve el recurso especial interpuesto por D. Jose Ignacio, concejal del Excmo. Ayuntamiento de Huesca, frente a la decisión del Pleno Municipal del Ayuntamiento de Huesca de 31 de mayo de 2017, que aprueba la encomienda de gestión del servicio de limpieza viaria del municipio de Huesca al Consorcio para la Gestión de Residuos Sólidos Urbanos de la Agrupación núm. 1 de Huesca, a través de su medio propio, la empresa pública GRHUSA.
Se invoca en primer lugar la incompetencia del TACPA para resolver esta cuestión, habiéndose excedido de sus competencias, al tratarse de una encomienda, no de un contrato, además de que, aún así, y de ser competente, por la cuantía no lo sería. Por otra parte, entiende que es nulo respecto del fondo, considerando que no se ha infringido la normativa española ni europea.
SEGUNDO- Respecto de la competencia, se invoca en primer lugar una falta de competencia por la materia, y luego, y subsidiariamente, por la cuantía.
En cuanto a la materia, se alega que no está entre los supuestos del art. 40.2 del RDLeg. 3/2011, habiéndose realizado una interpretación extensiva, invocando la resolución 89/2017 de 27 de enero del Tribunal Central de Recursos Contractuales en relación con una encomienda similar de la Ciudad de Melilla frente a lo cual el Abogado del Estado considera que es una interpretación que ha incorporado la última jurisprudencia y normativa comunitarias.
Al respecto, el art. 40.1 de dicho TR RDLEG. 3/2011 dice " 1. Serán susceptibles de recurso especial en materia de contratación previo a la interposición del contencioso-administrativo, los actos relacionados en el apartado 2 de este mismo artículo, cuando se refieran a los siguientes tipos de contratos que pretendan concertar las Administraciones Públicas y las entidades que ostenten la condición de poderes adjudicadores:
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Contratos de obras, concesión de obras públicas, de suministro, de servicios, de colaboración entre el Sector Público y el Sector Privado y acuerdos marco, sujetos a regulación armonizada.
b) Contratos de servicios comprendidos en las categorías 17 a 27 del Anexo II de esta Ley cuyo valor estimado sea igual o superior a 209.000 euros y
c) contratos de gestión de servicios públicos en los que el presupuesto de gastos de primer establecimiento, excluido el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido, sea superior a 500.000 euros y el plazo de duración superior a cinco años.
Serán también susceptibles de este recurso los contratos subvencionados a que se refiere el art. 17.
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Podrán ser objeto del recurso los siguientes actos:
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Los anuncios de licitación, los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratación.
b) Los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre que éstos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. Se considerarán actos de trámite que determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento los actos de la Mesa de Contratación por los que se acuerde la exclusión de licitadores.
c) Los acuerdos de adjudicación adoptados por los poderes adjudicadores.
Sin embargo, no serán susceptibles de recurso especial en materia de contratación los actos de los órganos de contratación dictados en relación con las modificaciones contractuales no previstas en el pliego que, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 105 a 107, sea preciso realizar una vez adjudicados los contratos tanto si acuerdan como si no la resolución y la celebración de nueva licitación."
El TACPA empieza por incidir en el principio jurídico de que las cosas son lo que son, y no lo que decimos que son, es decir, hay que atender a la naturaleza propia de la institución o del acto jurídico, no a como le llaman las partes, considerando relevante en este sentido cómo lo tipifique o califique la normativa europea.
Y precisamente por considerar que este tipo de recursos son de fundamento europeo, Directiva 89/665, modificada por la Directiva 2007/66), deben interpretarse conforme a la jurisprudencia del TJUE y el nuevo marco regulatorio europeo (Directivas 23, 24 y 25 de 2014) preservando en todo caso el efecto útil del mismo. Por otro lado, hace un repaso de lo que debe conceptuarse como "decisión", pues obviamente de la mayor o menor dificultad de traducir la palabra, o en el mayor o menor campo semántico que la misma pueda tener en cada idioma, no puede depender la eficacia o aplicabilidad de la norma. Así, cita como recurribles la decisión de la entidad adjudicadora de cancelar la licitación para la adjudicación de un contrato público (STJUE de 18 de junio de 2002, HI Hospital Ingenieure) o el acto por el que la entidad adjudicadora descarta la oferta de un licitador antes incluso de proceder a la selección de la mejor oferta (STJUE de 19 de junio de 2003, GAT). También los modificados ilegales en tanto supongan una nueva adjudicación ilegal (criterio ya admitido por Sentencias del TJUE de19 junio 2008, Pressetext, y de 8 de mayo de 2014, Idrodinamica Spurgo Velox), tal y como se recoge ya en la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas de Contratos del Sector Público de Aragón. Y también los convenios que cumplan los requisitos de un contrato público, como se señaló en la STJUE de 18 de diciembre de 2007, por la que se condena al Reino de España (asunto C-220/06, Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia) al considerar contrario a derecho los convenios suscritos por el Estado con la Sociedad Estatal Correos por entender que existe un auténtico contrato y que no ha existido licitación pública (doctrina se recoge en la Sentencia de la Audiencia Nacional de 18 de abril de 2008, al ser una cuestión prejudicial).
Podemos decir, por tanto, que no es que se esté haciendo una interpretación extensiva, sino una interpretación de la norma española a la luz de la europea, que es de la que, en esta materia, emana.
Especialmente relevante es la STJUE de 5 de abril de 2017, Marina del Mediterráneo SL y otros contra Agencia Pública de Puertos de Andalucía, es decir, sobre normativa española, que ha fijado doctrina sobre el alcance del control en los contratos públicos, afirmando que el tenor literal del artículo 1, apartado 1, de la Directiva de recursos 89/665 implica, por el uso de los términos "en lo relativo a los [procedimientos de adjudicación de los] contratos", que toda decisión de un poder adjudicador al que se apliquen las normas del Derecho de la Unión en materia de contratación pública, y que sea susceptible de infringirlas, estará sujeta al control jurisdiccional previsto en el artículo 2, apartado 1, letras a) y b), de la misma Directiva. Dicha sentencia es posterior a la resolución 89/2017 de 27 de enero del Tribunal Central de Recursos Contractuales invocada por el recurrente, y viene a decir que resuelve cualquier duda interpretativa en tanto declara el efecto directo de las Directivas "recursos" vigentes. En concreto, el último párrafo del artículo 1 de la Directiva de "recursos" indica que " En lo relativo a los contratos comprendidos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24/UE o de la Directiva 2014/23/UE, los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para garantizar que las decisiones adoptadas por los poderes adjudicadores puedan ser recurridas de manera eficaz [...] cuando dichas decisiones hayan infringido el Derecho de la Unión en materia de contratación pública [...]". Este último inciso es fundamental, porque obliga a los Estados miembros a garantizar la posibilidad de recurrir cualquier infracción del Derecho de la Unión en materia contractual.
Hay que reseñar que, en contra de lo argumentado en las conclusiones por el Ayuntamiento, y aun siendo cierto que la sentencia del TJUE de 5-4-2017 se refería a una cuestión prejudicial relativa a si era recurrible la exclusión de un licitante o si al ser un acto de trámite no lo era, es decir, no se cuestionaba directamente el tema del encargo de gestión a medios propios, lo cierto es que se sentó una doctrina general, diciéndose:
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