STSJ Cataluña 1774/2021, 22 de Abril de 2021
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sala Contencioso Administrativo |
| Fecha | 22 Abril 2021 |
| Número de resolución | 1774/2021 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Rollo de apelación nº 50/2020
SENTENCIA Nº 1774/2021
Ilmos. Sres.: Presidente
DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS
Magistrados
DON EDUARDO PARICIO RALLO
DOÑA ELSA PUIG MUÑOZ
En la ciudad de Barcelona, a 22 de abril de 2021.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO -ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el Rollo de Apelación nº 50/2020, intrpuesto por el AYUNTAMIENTO DE OLOST, representado por el Procurador de los Tribunales D. Jordi Fontquerni Bas y defendido por Letrada, y asimismo por el CONSORCI PER A LA GESTIÓ INTEGRAL DE L'AIGUA A CATALUNYA (CONGIAC) y por la Sociedad GESTIÓ INTEGRAL D'AIGUES DE CATALUNYA SA (GIACSA), representados por el Procurador de los Tribunales D. Angel Quemada Cuatrecases y defendidos por Letrado.
Es parte apelada la SOCIEDAD REGIONAL DE ABASTECIMIENTO DE AGUAS SAU (SOREA), representada por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio López Chocarro y defendida por Letrado.
Ha sido Ponente el Magistrado D. José Manuel de Soler Bigas, quien expresa el parecer de la Sala.
En el recurso contencioso-administrativo nº 231/2016, seguido por l9s trámites del Procedimiento Ordinario ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 4 de Barcelona, a instancias de SOREA aquí apelada, frente al AYUNTAMI ENTO DE OLOST, la entidad CONGIAC y la Sociedad GIACSA demandadas y apelantes, se dictó Sentencia en fecha 8 de noviembre de 2017, estimatoria del recurso contencioso interpuesto.
Contra a la referida Sentencia se formuló recurso de apelación por las partes demandada y codemandadas, que fueron admitidos a trámite, con traslado a la parte actora, que evacuó escritos oponiéndose a dichos recursos.
Elevadas las actuaciones a la Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose practicado prueba en esta alzada, se señaló fecha para deliberación, votación y fallo del recurso.
1) Constituye el objeto del proceso, la impugnación por la actora y . apelada SOREA de la confirmación por la Junta de Govern Local del Ayuntamiento de Olost, en sesión de fecha 17 de junio de 2016 y en vía de recurso de reposición, de los acuerdos adoptados por el mismo órgano en sesión de fecha 5 deabril de 2016, del siguiente tenor en su parte bastante:
"Primer.- Encomanar a G/ACSA, en forma de gestió integral, rexecució de les obres de 'Ampliació de la xarxa d'Olost al Carrer Montseny i Disseminat de la Campa", per sí mateixa o mitjangant contractació" de tercers.
(Siendo el) Pressupost d'execució per contracte: 75.454,5 EUR...
Aquesta encomana tindra eficacia a partir del día següent al de la seva publicació en el (BOPB), i tindra una vigencia de dotze mesas...
El pagament l'efectuara l'Ajuntament d'Olost a GIACSA, previa presentació de les certificacions corresponents a les actuacions realitzades ...
Cinqué.- La comunicació de l'Administració a GJACSA de la present encomana, suposara rordre per iniciar les obres que s 'efectuara sota la supervisió d'un tecnic designat per l'Ajuntament ...
Sisé.- Aquesta encomana no suposa, en cap cas, la cessió de la titularitat de la competencia ni deis elements substantius del seu exercici i és responsabilitat de
l'órgan competent de l'Ajuntament d'Olost, de dictar aquells actes o resolucions de
caracter jurídico-administratiu que donin suport a ractivitat material i técnica objecte d 'encomana o en els quals s'integri la dita activitat".
1) El Ayuntamiento de Olost sostiene en el proceso, y lo reitera por ende en su recurso de apelación, que "ha venido prestando el servicio de agua potable a través de gestión directa desde su establecimiento como servicio público ", y que "La encomienda de gestión objeto de impugnación se produce en el ámbito de la gestión directa asociativa".
Y ello, "a través del consorcio CONGIAC", al que se adhirió en fecha 4 de abril de 2013 (fol. 8 del expediente administrativo 1/13), integrado por 15 Ayuntamientos (art. 1.1 de sus Estatutos, fol. 504 de los autos de 1ª instancia).
Así las cosas, sostiene en su recurso de apelación, "El consorcio para la consecución de sus fines dispone de un ente instrumental, que es la Sociedad pública GIACSA", que tendría "la condición de medio propio y servicio técnico del Ayuntamiento de Olost".
La titularidad del capital social de GIACSA, a tenor de certificado emitido por su Gerente (fol. 510 de los autos de 1ª instancia), se distribuye entre el Consorcio CONGIAC (41,529 % de las acciones), y Aigües de Mataré SA, Aigües de Manresa SA, Aigües de Reus SA, Aigües del Prat SA y Aigües de Vilafranca SA (11,694 % de las acciones, cada una de ellas).
2) Lo cierto es que, según resulta del expediente administrativo 18/2016, la codemandada GIACSA, no llevó a cabo por sí misma las obras objeto de la encomienda, sino que actuó como intermediaria, promoviendo un procedimiento negociado sin publicidad y seleccionando, entre tres empresas invitadas, a CONSTRUCTORA DE CALAF SAU, con la que suscribió un "Contracte d'Obres", en fecha 26 d abril ·de 2016 (fol. 18 de dicho expediente).
No consta ni se justifica que concurrieran en el caso los requisitos que el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, TR de la Ley de Contratos del Sector Público, aplicable por razones temporales, contempla -para que resulte · procedente el procedimiento negociado (arts. ·159 a 178 TRLCSP), frente al procedimiento abierto, en el que "todo empresario interesado podrá presentar una proposición " (art. 157 TRLCSP) .
3) La Sentencia apelada, dictada por el Juzgado a quo en fecha 8 de noviembre de 2017, estimó el recurso contencioso interpuesto por la actora y apelada SOREA, y anuló el') el fallo las resoluciones impugnadas. ·
En lo que se refiere a la causa de inadmisibilidad del recurso en la que todavía insisten las partes demandada y codemandadas en sus respectivos recursos de apelación, a saber, la supuesta falta de legitimación activa de SOREA, se razona en el FJ 3° de aquélla que "la actora se dedica al sector en el que se ha producido la encomienda de gestión del servicio público".
Y "Ese solo dato permite desestimar la causa de inadmisibilidad alegada, por cuanto la actora no pudo ser licitadora en una licitación que no se produjo y que, precisamente por ello, es por lo que impugna los acuerdos municipales objeto del presente recurso".
En cuanto a la cuestión de fondo, la Sentencia apelada examina las circunstancias · concurrentes en la encomienda de gestión impugnada, y concluye (FJ 6°) en que "la entidad mercantil a quien se han encomendado las obras no puede ser considerada ni una forma de gestión directa de un servicio ni tampoco puede considerarse un medio propio, en el sentido de la normativa sobre contratación...(por lo que) el presente recurso ...debe ser estimado, con anulación de las resoluciones impugnadas ".
1) Formulados por las representaciones procesales del Ayuntamiento de Olost, por una parte, y de CONGIAC y GIACSA por otra, recursos de apelación contra la referida Sentencia, esta Sala y Sección, mediante Sentencia dictada en fecha 21 de septiembre de,2020, nº 3661/2020, rec. 107/2018, se ha pronunciado sobre hechos de similar naturaleza a los que aquí se examinan.
Se reseñó en el Antecedente 1° de dicha Sentencia que:
"En el procedimiento · ordinario nº 11912016, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Barcelona, se dictó Sentencia que inadmitía el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Collbató de 21 de marzo de 2016 por el que se desestiman las alegaciones de la recurrente en impugnación de los Acuerdos del Pleno de 1 de febrero de 2016 .de aprobación de la forma de gestión directa del servicio de suministro de agua potable en el municipio de Collbató, la adhesión del municipio al CONGIAC y la encomienda de la gestión a GIACSA". ·
I
Como quiera que el tamaño del Ayuntamiento de Collbató (en torno a 4.500 habitantes), no presenta diferencias en cuanto al régimen jurídico aplicable en el caso respecto del Ayuntamiento de Olost (en torno a 1.200 habitantes), las conclusiones alcanzadas en la Sentencia de fecha 21 de septiembre de 2020 resultan plenamente trasladables al presente recurso.
2) Invocada allí como aquí la falta de legitimación activa de la actora en ambos procesos SOREA, se razonó en esta última Sentencia lo siguiente.
. FJ 1°: "...La sentencia declara la inadmisibilidad del recurso por falta de legitimación activa de la entidad SOREA al no apreciar la concurrencia de interés legítimo.
En el escrito de interposición, se esgrime, como primer motivo de impugnación, que la actora tiene una indiscutible legitimación activa para interponer el recurso contencioso-administrativo y que se vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, a lo que se oponen las partes demandadas.
De la estimación de este motivo de apelación depende que se entre a conocer del fondo del asunto, conforme al art. 85. 1O de la LJCA, por lo que, dada la complejidad del caso, se examinará en primer lugar si el recurso es o no admisible, para posteriormente plantear los términos del debate procesal en caso de que se estimara que el recurso debe ser admitido".
FJ 2°: "Examen de la inadmisibilidad decretada en sentencia por falta de legitimación activa: La sentencia recurrida entiende que no hay legitimación activa por cuanto que el Ayuntamiento tiene potestad autoorganizativa para decidir la forma de gestión del servicio y ello queda fuera de la esfera jurídica de intereses de la parte actora por cuanto que el...
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