SAP Málaga 996/2019, 8 de Noviembre de 2019
| Ponente | NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO |
| ECLI | ES:APMA:2019:1713 |
| Número de Recurso | 795/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 996/2019 |
| Fecha de Resolución | 8 de Noviembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE MÁLAGA.
JUICIO ORDINARIO NÚMERO 463/2017.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 795/2018.
SENTENCIA Nº 996/2019
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la ciudad de Málaga, a ocho de noviembre de dos mil diecinueve
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario
N.º 463/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º Uno de Málaga, sobre CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN, seguidos a instancia de DON Primitivo, representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Javier Fraile Mena y asistido por el Letrado Don José María Ortiz Serrano, contra la entidad BANCO DE SANTANDER S.A., representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Pedro Ballenilla Ros y asistida por el Letrado Don Ignacio Miguel González Olmedo; actuaciones que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes frente a la Sentencia dictada en el citado juicio.
El Juzgado de Primera Instancia N.º Uno de Málaga dictó Sentencia de fecha 29 de noviembre de 2017, en el Juicio Ordinario N.º 251/2017, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: "FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora JAVIER FRAILE MENA, en nombre y representación Primitivo, contra BANCO SANTANDER SA, representada por el Procurador PEDRO BALLENILLA ROS:
1/ DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de las cláusulas QUINTA, en lo referente a los gastos, y SEXTA BIS, en lo referente al vencimiento anticipado de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 04/11/2009, y, en su consecuencia,
2/ DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a abonar a la demandante la cantidad de 749,58 EUROS.
No se hace expresa imposición de costas."
Contra la expresada Sentencia interpusieron, en tiempo y forma, sendos recursos de apelación ambas partes, los cuales fueron admitidos a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el 6 de noviembre de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.
Se alzan ambas partes en apelación frente a la sentencia de instancia, que estima parcialmente la demanda, y declara la nulidad por abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado y de la cláusula de gastos, insertas en la escritura de préstamo hipotecario de 4 de noviembre de 2019, condenando a la demandada a abonar al actor la cantidad de 749,58 euros, en concepto de aranceles notariales (50%), registrales (100%) y gastos de gestoría (50%), no acogiendo la pretensión de restitución de las cantidades abonadas por IAJD .
En el recurso interpuesto por la parte actora, se alega en primer lugar, la incorrecta desestimación de la pretensión de condena de la demandada a abonar el importe del IAJD, por considerar que la entidad prestamista es el verdadero sujeto pasivo del impuesto, porque es la única beneficiaria de la documentación otorgada por el Notario. En segundo lugar, se alega la incorrecta desestimación de la pretensión de condena de la demandada a abonar el importe total de los gastos notariales, por considerar que el solicitante del servicio nunca puede ser el prestatario, sin poder disociarse el tratamiento a efectos de formalización que merecen los gastos de préstamo con garantía hipotecaria, interesando que se condene expresamente a la demandada a la restitución de la totalidad de los gastos notariales. En tercer lugar, se estima incorrecta la desestimación de la pretensión de condena de la demandada a abonar el importe total de los gastos de gestoría, al haberse acogido sólo el 50%, ya que no se ha acreditado por la demandada que se le diera a la parte actora la opción de poder elegir una entidad de su elección, pues fue la entidad bancaria, parte prestamista, quien de forma imperativa, sin posibilidad de negociación alternativa, requirió la intervención de la gestoría. En cuarto lugar, se alega la incorrecta desestimación de la pretensión de condena a la demandada a abonar el importe total de los gastos de tasación, pretensión que es omitida en la sentencia apelada. En quinto lugar, se alega la imposibilidad de integración de las cláusulas declaradas nulas por abusivas. En sexto lugar, la preceptiva restitución de la totalidad de las cantidades abonadas por todos los conceptos. En séptimo lugar, se aduce la ausencia de condena de la demandada al abono de los intereses sobre las cantidades reclamadas. Y, en octavo lugar, la incorrecta ausencia de imposición de las costas de primera instancia a la parte demandada.
En el recurso interpuesto por la parte demandada se discrepa exclusivamente del pronunciamiento que declara nula la cláusula de vencimiento anticipado, pronunciamiento que estima improcedente, por cuanto se trata de una cláusula válida, invocando la argumentación del Auto de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla de 20 de febrero de 2017 así como otras resoluciones, alegando que dicha cláusula se estableció de acuerdo con lo que establecía entonces el artículo 693.2 LEC, además de ser acorde con los artículos 82, 87 y 88 del TRLGCU.
Comenzando con el recurso de la parte actora, en el mismo se cuestionan los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos. Sobre la nulidad de la cláusula de gastos se han pronunciado las SSTS de 23 de diciembre de 2015 y 5 de marzo de 2018, y más recientemente se ha pronunciado el Tribunal Supremo sobre la cláusula de imposición de los gastos al prestatario, en las Sentencias del Pleno de la Sala Primera números 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, en las que fija doctrina sobre algunas cuestiones relativas a cláusulas abusivas en contratos con consumidores sobre las que aún no se había pronunciado y, en concreto, se pronuncia sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos, ya declarada nula por la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, indicando:
1- Son pagos que han de hacerse a terceros- no al prestamista- como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario. La declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros (notarios, gestores, registradores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde.
2- El pago de esas cantidades debe correr a cargo de la parte a la que correspondiera según la normativa vigente en el momento de la firma del contrato.
Sobre la nulidad por abusividad de la cláusula se pronuncia la citada reciente Sentencia del Tribunal Supremo número 44/2019, 23 de enero señalando: "En la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, ya declaramos la nulidad, por abusiva, de la condición general que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos e impuestos derivados de la concertación del préstamo hipotecario porque "no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)"."
Cabe también traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo número 45/2009, de 23 de enero, en la que sí se cuestionaba la nulidad por abusividad de la cláusula de gastos y sus efectos y, en la que se argumenta:
"1.- En primer lugar, debe advertirse que la cita del precepto infringido es incorrecta, por cuanto el contrato de préstamo es de fecha anterior al TRLCU, por lo que éste no resulta aplicable, sino que regía la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante LGCU).
No obstante, como hemos dicho en ocasiones similares (verbigracia, sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo), al tratarse de un texto refundido, el art. 89.3 c) no fue realmente una norma de nuevo cuño, sino que fue reflejo de la refundición o reajuste de una norma previa. Por ello, a estos efectos, en función de la fecha del contrato (2 de mayo de 2001), deberemos tener en cuenta lo previsto en el art. 10 bis LGCU, en la redacción conferida por la Disposición Adicional Segunda de la Ley 7/1988, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), que se remitía a la Disposición Adicional Primera de la propia LGCU, en la que se contenía un listado de cláusulas abusivas, entre las cuales, la 22 ["La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por Ley imperativa corresponda al profesional. En particular, en la primera venta de viviendas, la estipulación de que el comprador ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación...
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