SAP Málaga 915/2019, 21 de Octubre de 2019
| Ponente | NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO |
| ECLI | ES:APMA:2019:1587 |
| Número de Recurso | 775/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 915/2019 |
| Fecha de Resolución | 21 de Octubre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECIOCHO BIS DE MÁLAGA.
JUICIO ORDINARIO NÚMERO 913/2017.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 775/2018.
SENTENCIA Nº 915/2019
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la ciudad de Málaga, a veintiuno de octubre de dos mil diecinueve
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario N.º 913/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º Dieciocho Bis de Málaga, sobre CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN, seguidos a instancia de DON Bernardino y DOÑA Valle, representados en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Don Josefa Aranda Arenas y asistidos por el Letrado Don José María Ortiz Serrano, frente a la entidad CAIXABANK, S.A., representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Belén Ojeda Maubert y asistida por el Letrado Don Rafael Miguel Sánchez; actuaciones que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y la impugnación formulada por la parte actora, frente a la Sentencia dictada en el citado juicio.
El Juzgado de Primera Instancia N.º Dieciocho Bis de Málaga dictó Sentencia de fecha 7 de marzo de 2018, en el Juicio Ordinario N.º 195/2018, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: "FALLO:ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Bernardino y de Dª. Valle, representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Fraile Mena contra CAIXABANK, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ojeda Maubert, y en consecuencia,
- DECLARO la NULIDAD por abusiva de la ESTIPULACIÓN FINANCIERA QUINTA del CONTRATO DE PRÉSTAMO CON GARANTÍA HIPOTECARIA CONSIGNADO EN LA ESCRITURA DE FECHA 4/01/2008.
- CONDENO a CAIXABANK a ABONAR a la parte demandante la CANTIDAD SETECIENTOS TREINTA Y OCHO EUROS CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (738,41 EUROS).
- CONDENO A CAIXABANK a ELIMINAR la citada estipulación del contrato.
- DECLARO la subsistencia, en lo demás, del contrato.
- CONDENO a CAIXABANK a abonar a la parte demandante los intereses legales según lo establecido en el FUNDAMENTO DE DERECHO QUINTO de la presente resolución.
Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada."
Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, habiendo impugnado la sentencia la parte actora, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el 17 de octubre de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.
La parte demandada se alza en apelación frente a la sentencia de instancia, discrepando de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos de la escritura de préstamo hipotecario de 4 de enero de 2008, en lo que se refiere a la repercusión a la parte apelante de los gastos de Notaría, Registro de la Propiedad y gestoría, alegando como motivos de recurso:
-
Que es de interés el prestatario la constitución de la hipoteca, a fin de obtener financiación, habiendo sido los prestatarios debidamente informados, ajustándose la cláusula de la escritura plenamente a lo dispuesto en las leyes, superando tanto el control de incorporación y claridad de la cláusula como el test de caducidad.
-
Que la cláusula de atribución de los gastos notariales y registrales al prestatario es válida porque: (i) la constitución de una garantía hipotecaria es una obligación ineludible del prestatario; (ii) la inscripción registral de la hipoteca es constitutiva, por lo que incumbe al prestatario asegurarse de que la hipoteca quede debidamente inscrita en el Registro de Propiedad; (iii) para dicha inscripción es obligatorio que conste en escritura pública; (iv) para la liquidación de IAJD es obligatorio aportar como documentación copia auténtica o copia simple del préstamo hipotecario; (v) las bonificaciones y reducciones de los aranceles notariales y registrales son en atención a la consideración subjetiva del prestatario. Añade que se trata de una cláusula pactada al amparo del principio de autonomía de la voluntad recogido en el art. 1255 CC, por cuanto el prestatario es una persona mayor de edad con plena capacidad, siendo la entidad financiera una mera canalizadora del mercado. Igualmente se invoca la norma Sexta Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, reguladora del Arancel de los Notarios, así como la aplicación al caso de varias resoluciones de Audiencias Provinciales y Juzgados de lo Mercantil.
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Que aun declarándose la nulidad de la cláusula de gastos, ello no implica que la entidad financiera tenga que abonar al demandante los importes satisfechos por su aplicación, máxime si han sido pagados a terceros.
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Principio de prohibición de ir contra sus propios actos, porque la parte actora ya asumió el pago de los gastos.
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Retraso desleal en el ejercicio de la acción de nulidad.
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Improcedencia de la condena en costas, aun confirmándose la nulidad, por apreciar serias dudas de hecho de derecho, además de que la estimación de la demanda ha sido parcial.
En la impugnación de la Sentencia formulada por la parte actora se aducen como motivos:
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Incorrecta estimación de la condena de la demandada a abonar a los actores el 50% del importe de los gastos de Notaría, invocando la norma Sexta Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, reguladora del Arancel de los Notarios y la norma Octava del Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, reguladora del Arancel de los Registradores de la Propiedad, de los que se desprende que la parte que gestiona la formalización del contrato y solicita la intervención de fedatario público es la entidad financiera, que es la persona jurídica a favor de la que se inscribe la misma, sin que ello sea óbice el hecho de que las facturas se expidieran a nombre de la parte actora.
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Incorrecta estimación de la condena a la demandada a abonar a los actores el 50% del importe de los gastos de gestoría, al no haberse acreditado ni que el gasto fuera negociado entre las partes, ni que el objeto de gestión fuera algo distinto de inscripción en el Registro de la garantía hipotecaria, en interés del banco, además
de que a los actores no se les dio posibilidad de gestionar ellos mismos los trámites necesarios, invocando
el artículo 85.5 TRLGCU.
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Imposibilidad de integración de las cláusulas declaradas nulas por abusivas.
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Preceptiva restitución de la totalidad de las cantidades abonadas por todos los conceptos.
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Imposición a la parte demandada y ahora apelante de las costas de la alzada.
Cuestiona en primer lugar la parte demandada en el recurso de apelación, la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, por estimar que es válida, si bien, la aplicación de la más reciente doctrina del Tribunal Supremo sobre la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula de gastos, lleva a la misma conclusión de instancia y determina la desestimación de dicho motivo de recurso, sin perjuicio de los efectos que dicha declaración conlleva, también cuestionados en el recurso. Sobre la nulidad de la cláusula de gastos se ha pronunciado, tras la STS de 23 de diciembre de 2015, la STS de 5 de marzo de 2018 que en relación a dichas cláusulas de gastos y refiriéndose a la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre indica que "A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos).", añadiendo que "(p)or ejemplo, en materia de gastos notariales, el arancel distingue entre el otorgamiento de la escritura y la expedición de copias; o en caso del arancel de los registradores, se da diferente tratamiento a la inscripción que a la expedición de certificaciones o copias simples. Del mismo modo, en materia tributaria, lo que se reprochó es que se atribuyera en todo caso al consumidor el pago de todos los impuestos o tasas, cuando según la legislación los sujetos pasivos pueden ser diferentes, en función de hechos imponibles también diferentes.
-
- Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación."
Muy recientemente se ha pronunciado el Tribunal Supremo sobre la cláusula de imposición de los gastos al prestatario, en las Sentencias del Pleno de la Sala Primera números 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, en las que fija doctrina sobre algunas cuestiones relativas a cláusulas abusivas en contratos con consumidores sobre las que aún no se había pronunciado y, en concreto, se pronuncia sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos, ya declarada nula por la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, indicando:
1- Son pagos que han de hacerse a terceros- no al prestamista- como honorarios por su intervención profesional...
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