SAP Málaga 933/2019, 22 de Octubre de 2019
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 933/2019 |
| Fecha | 22 Octubre 2019 |
SECCION Nº 6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA.
C/ Fiscal Luis Portero García, s/n
Tlfo. 951 939 216/051 939 016. Fax. 951 939 116
SENTENCIA Nº 933/2019
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ILTMOS/AS. SRES/AS.
PRESIDENTE:
DOÑA INMACULADA SUAREZ-BÁRCENA FLORENCIO
MAGISTRADOS:
-
ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.
DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
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En Málaga, a 22 de octubre de 2019.
Vistos por los magistrados reseñados de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, RAC 635/18, los autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia 8 de Marbella, juicio ordinario 478/17, de una como apelante BANKIA representado por el/la procurador Sr/Sra. Nuñez Camacho y defendida por el/ la letrado/a Sr./Sra. Alarcón Davalos, frente a D. Ricardo Y DOÑA Salome, representado por el/la procurador Sr./Sra. Palma Díaz y defendido por el/la letrado/a Sr./Sra. Haering Rodriguez, venimos a resolver conforme a los siguientes.
El objeto del procedimiento ha sido condiciones generales de la contratación.
Por sentencia de fecha 19 de enero de 2018 dictada en el juicio ordinario 478/17 del Juzgado de Primera Instancia 8 de Marbella, se resolvió conforme a los siguientes:
" Que procede estimar parcialmente la demanda interpuesta por doña Salome y don Ricardo contra la entidad Bankia declarando la nulidad de la cláusula 5ª de la escritura de préstamo hipotecario de 14 de noviembre de 2005, "Gastos a cargo del prestatario" que imponen al prestatario el abono de los gastos de tasación del inmueble, gastos de otorgamiento de la escritura, los honorarios del registrador para su inscripción, modificación, su sanación o cancelación, así como también los impuestos que se devenguen por razón del préstamo, y la nulidad de la cláusula octava de la escritura de fecha 27 de julio de 2006 que impone a cargo del prestatario
los gastos, honorarios y tributos que se devenguen con motivo del otorgamiento de la presente escritura y de su inscripción en el registro de la propiedad, así como respecto a la escritura de 26 de abril de 2010 la cláusula que establece que el cliente queda obligado a satisfacer los gastos otorgamiento, suplidos e impuestos derivados de la presente escritura, con condena a la eliminación de estas cláusulas y con condena a la devolución de la cantidad de 2.556,45 € más los intereses legales desde la fecha de realización de los pagos. Todo ello con imposición de costas a la parte demandad a."
Con fecha 1 de marzo de 2018 se interpuso recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba.
Mediante escrito de fecha 9 de marzo de 2018se presentó oposición.
Elevados los Autos a esta Audiencia provincial y tras designación de ponente, quedaron vistos, tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día 22 de octubre de 2019.
En las presentes actuaciones fue designado ponente D. Enrique Sanjuán y Muñoz quien expresa el parecer de la Sala.
Delimitación del objeto del recurso.
Declarada la nulidad de la denominada cláusula de gastos de las escrituras de préstamo hipotecario de 14 de noviembre de 2005, 27 de julio de 2006 y 26 de abril de 2010 realizadas respecto de la misma finca y condenada la parte al pago de las cuantías que la demandante había desembolsado por ellas, el recurrente considera que existe error en la valoración de la prueba tanto en cuanto a la condición de consumidor de los demandantes como en relación a la transparencia de la citada cláusula y la imposición de costas.
Debemos previamente aclarar que los argumentos del recurso de apelación son mera reproducción de lo que ya se alegara en la contestación a la demanda y que por lo tanto lo que se pretende es sustituir la valoracion realizada por el juzgador. De otro lado que la petición del recurrente no se limita a considerar dichos apartados en relación a la desestimación de la demanda sino que incluso solicita pronunciamiento sobre validez de dichs cláusulas junto con un subsidiario de improcedencia de devolución de las partidas de gastos. Finalmente realiza una pretensión que aparece como subsidiaria en relación a la imposición de costas que en realidad se instrumenta como motivo de apelación principal.
Condición de Consumidor.
Dos son las razones que la apelante consideran nos llevarían a valorar que no nos encontramos ante un consumidor. Por un lado la condición de constructor de uno de ellos ( sin que nada se diga del otro prestatario) en relación a que se trata de tres prestamos hipotecarios y por otro la interpretación de la norma aplicable al tiempo de la contratación en cuanto a la Ley General de Consumidores y Usuarios y no al Texto refundido posterior. En realidad nos encontramos con aquella, con la Directiva 93/13/CEE aplicable y con la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratación.
Tal y como hemos afirmado en la SAP de Málaga, Sección 6ª, de 18 de junio de 2019 (Rollo 1611/17), la STS Civil sección 1 del 13 de junio de 2018 afirmaba que el art. 3 del TRLGCU, establece que "son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional". Este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007. Por ello, el TRLGCU anterior abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la LGCU de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. La jurisprudencia comunitaria ya aplicaba este último criterio ( SSTJCE de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 ; y de 20 de enero de 2005, Gruber, C-464/01 ).
Señala el alto Tribunal también que el art. 1 LGCU debe ser interpretado a la luz de esa jurisprudencia comunitaria anterior a la promulgación del anterior TRLGCU, conforme al principio de primacía del Derecho de la Unión ( sentencia del Tribunal Constitucional 75/2017, de 19 de junio, que contiene una amplia cita jurisprudencial al respecto, tanto del propio TC, como del TJUE). En concreto, con cita de la STC 145/2012, de 2 de julio, dice: "[E]l Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado reiteradamente que 'los órganos jurisdiccionales de [los Estados miembros] están obligados, con arreglo al artículo 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea [ artículo 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea ], a deducir las consecuencias de las Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de estas sentencias sino de
las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno' ( Sentencias de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn, antes citada, apartado 16, y de 5 de marzo de 1996, asuntos Brasserie du pêcheur y Factortame, C-46/93 y C-48/93, Rec. p. I-1029, apartado 95)". La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas: (i) El concepto de "consumidor" debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras. (ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional. (iii) Dado que el concepto de "consumidor" se define por oposición al de "operador económico" y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de "consumidor". (iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.
Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración la Sala del Tribunal Supremo en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; y 594/2017, de 7 de noviembre . Y a continuación...
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