SAP Málaga 717/2019, 31 de Julio de 2019
| Ponente | NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO |
| ECLI | ES:APMA:2019:1526 |
| Número de Recurso | 55/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 717/2019 |
| Fecha de Resolución | 31 de Julio de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECIOCHO DE MÁLAGA.
JUICIO ORDINARIO NÚMERO 829/2017.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 55/2018.
SENTENCIA Nº 717 /2019
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la ciudad de Málaga, a treinta y uno de julio de dos mil diecinueve
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario
N.º 829/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º Dieciocho de Málaga, sobre CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN, seguidos a instancia de DON Lucas y DOÑA Ana, representados en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Enrique Carrión Marcos y asistidos por el Letrado Don Robert López Ávila, frente a la entidad MONTES DE PIEDAD Y CAJAS DE AHORRO DE RONDA, CÁDIZ, ALMERÍA, MÁLAGA Y ANTEQUERA (UNICAJA BANCO, S.A.U.), representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Castillo Lorenzo y asistida por el Letrado Don Rafael Medina Pinazo; actuaciones que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y la impugnación formulada por la parte actora frente a la Sentencia dictada en el citado juicio.
El Juzgado de Primera Instancia N.º Dieciocho de Málaga dictó Sentencia de fecha 12 de septiembre de 2017, en el Juicio Ordinario N.º 829/2017, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: "FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda formulada por don Lucas y doña Ana, representados por el Procurador don Enrique Carrión Marcos, contra la entidad mercantil UNICAJA BANCO, S.A.U., representada por el Procurador don Antonio Castillo Lorenzo,
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- DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la Cláusula Quinta de la escritura pública otorgada entre las partes en fecha de 16 de mayo de 2007 ante el Notario don José Castaño Casanova (nº 3.214 de su protocolo), en el inciso en los que atribuye los gastos de formalización de hipoteca a los demandantes, cuyo tenor literal es el siguiente "Quinta.- Gastos a cargo del prestatario. Serán de cuenta y a cargo de la parte prestataria: (...);
2).- Los aranceles notariales y registrales que se originen por el otorgamiento de esta escritura, o su eventual modificación a fin de que ésta pueda ser inscrita en el Registro de la Propiedad, así como, en su día, los correspondientes a la escritura de cancelación de la hipoteca; 3).- Los gastos de tramitación de esta escritura hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad, así como los derivados de la tramitación de escrituras previas o posteriores a la presente a fin de que ésta pueda ser inscrita; 4).- Los impuestos que se devenguen como consecuencia del otorgamiento de esta escritura, su eventual modificación o, en su día, los correspondientes a la cancelación, así como los que puedan devengarse por la formalización de la operación documentada en esta escritura. Igualmente, los impuestos, contribuciones y arbitrios de toda clase que pesen sobre el inmueble que se hipoteca" por abusiva; debiendo la demandada estar y pasar por estas declaraciones.
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- DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a abonar a los demandantes la cantidad de devolución de la cantidad la cantidad de QUINIENTOS OCHENTA EUROS CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (580,42.-Euros), así como al pago de los intereses legales de dicha cantidad, desde la interpelación judicial hasta su completo pago, incrementados en dos puntos a partir de la fecha de la presente resolución.
Ello sin expresa condena de ninguna de las partes al pago de las costas procesales causadas."
Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el 11 de julio de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.
Se alzan ambas partes en apelación frente a la sentencia de instancia, que estima parcialmente la demanda, y declara la nulidad por abusividad de la cláusula de gastos inserta en la escritura de préstamo hipotecario de 16 de mayo de 2007, condenando a la demandada a abonar a los actores la cantidad de 580,42 euros, en concepto de aranceles notariales, registrales y gastos de gestoría.
En el recurso interpuesto por la parte demandada se alegan, en síntesis, los siguientes motivos de recurso:
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Que el pacto sobre gastos supera el control de inclusión, el test de abusividad y el test de razonabilidad, ya que la declaración de nulidad de la cláusula cuestionada no sólo exige que suponga un desequilibrio al prestatario, sino que también contravenga las normas aplicación o, en el caso de los gastos, que su pago no constituya obligación legal del prestatario, o que no se refieran a servicios prestados por su solicitud o interés, que no es el caso. En cuanto a los tributos, se alega que el sujeto pasivo del IAJD es el prestatario, que no resulta de aplicación la STS de 23 de diciembre de 2015, sino la doctrina jurisprudencial de la Sala Tercera del Tribunal Supremo y, en cuanto a los gastos notariales y registrales, que es válida su atribución al prestatario.
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Inexistencia de enriquecimiento injusto y, subsidiariamente, pluspetición, debiendo analizarse cada una de las facturas que apoyan la pretensión actora para determinar quién es el interesado o beneficiado por dicho gasto, y a quién corresponde su abono.
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Que el contrato figura celebrado en documento público con intervención de fedatario público, lo que acredita que los demandantes conocían la existencia de un precio mínimo del contrato y de los efectos económicos que en el contrato provocaría dicha cláusula.
En la impugnación formulada por la parte actora se interesa en primer lugar que se reintegre el 100% los gastos de Notaría y gestoría, por considerar que el interesado y quien solicita y exige la intervención del Notario es únicamente el banco, que de igual modo debe asumir el gasto de pago de la gestoría que además pertenece a la entidad financiera. Asimismo se impugna la desestimación de la pretensión de restitución del IAJD que gravó el préstamo hipotecario, por considerar que de acuerdo con la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo, el sujeto pasivo es la entidad prestamista en lo que se refiere a la constitución del derecho.
En cuanto al primer motivo del recurso de apelación de la parte demandada en el que se cuestiona la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, que considera dicho apelante que no es abusiva, la aplicación de la más reciente doctrina del Tribunal Supremo sobre la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula de gastos, lleva a la misma conclusión de instancia y determina la desestimación de dicho motivo de recurso, sin perjuicio de los efectos que dicha declaración conlleva, también cuestionados en el recurso. Sobre la nulidad de la cláusula de gastos se ha pronunciado, tras la STS de 23 de diciembre de 2015, la STS de 5 de marzo de 2018 que en relación a dichas cláusulas de gastos y refiriéndose a la
sentencia 705/2015, de 23 de diciembre indica que "A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos).", añadiendo que "(p)or ejemplo, en materia de gastos notariales, el arancel distingue entre el otorgamiento de la escritura y la expedición de copias; o en caso del arancel de los registradores, se da diferente tratamiento a la inscripción que a la expedición de certificaciones o copias simples. Del mismo modo, en materia tributaria, lo que se reprochó es que se atribuyera en todo caso al consumidor el pago de todos los impuestos o tasas, cuando según la legislación los sujetos pasivos pueden ser diferentes, en función de hechos imponibles también diferentes. 4.- Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación."
Muy recientemente se ha pronunciado el Tribunal Supremo sobre la cláusula de imposición de los gastos al prestatario, en las Sentencias del Pleno de la Sala Primera números 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, en las que fija doctrina sobre algunas cuestiones relativas a cláusulas abusivas en contratos con consumidores sobre las que aún no se había pronunciado y, en concreto, se pronuncia sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos, ya declarada nula por la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, indicando:
1- Son pagos que han de hacerse a terceros- no al prestamista- como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario. La declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros (notarios, gestores, registradores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde.
2- El pago de esas cantidades debe correr a cargo de la parte a la que...
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