SAP Málaga 526/2019, 19 de Julio de 2019

PonenteMARIA ISABEL GOMEZ BERMUDEZ
ECLIES:APMA:2019:504
Número de Recurso896/2018
ProcedimientoRecurso de apelación
Número de Resolución526/2019
Fecha de Resolución19 de Julio de 2019
EmisorAudiencia Provincial - Málaga, Sección 4ª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN CUARTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. JOAQUÍN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ

Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 13 DE MÁLAGA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1699/2016

RECURSO DE APELACIÓN 896/2018

S E N T E N C I A Nº 526/19

En la ciudad de Málaga a diecinueve de julio de dos mil diecinueve.

Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 1699/2016 procedente del juzgado de Primera Instancia número 13 de Málaga por Dª Tomasa y D. Pedro Antonio, parte actora en la instancia, que comparecen en esta alzada representados por el procurador Sr. Castillo Lorenzo y asistidos por el letrado Sr. Ortega Urhbano. Es parte recurrida, D. Pablo Jesús, demandado en la instancia, que comparece en esta alzada representado por la procuradora Sra. Jiménez de la Plata Javaloyes y asistido por el letrado Sr. Sánchez del Águila Ballabriga.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El Magistrado de Adscripción Territorial actuando en el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Málaga dictó sentencia el 4 de mayo de 2018 en el procedimiento de juicio ordinario nº 1699/2016 cuyo fallo era del tenor literal siguiente:

"QUE DESESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por el Procurador Sr. Castillo Lorenzo en nombre y representación de D. Pedro Antonio y de Dª. Tomasa contra D. Pablo Jesús DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al demandado; todo ello con imposición de las costas causadas a la parte actora".

SEGUNDO

Interpuesto recurso de apelación por la parte actora y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 1 de julio de 2019, quedando visto para sentencia.

TERCERO

En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Interpone la representación procesal de Dª Tomasa y D. Pedro Antonio recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que desestima la demanda interpuesta por los mismos frente al Notario D. Pablo Jesús . Alega la parte recurrente como motivo de apelación infracción de la norma jurídica, considerando que la sentencia de instancia mantiene una visión simplista y anticuada de la función notarial que no es acorde con la normativa protectora de los derechos de consumidores y usuarios, con la propia regulación de la función notarial contenida en el Reglamento Notarial, ni con la jurisprudencia más actual sobre la materia, reiterando en esta alzada que la DGRN ha precisado que la relación del notario con el cliente es de arrendamiento de servicios y que tiene un deber de asesoramiento e imparcialidad y de asistencia especial al otorgante necesitado de ella que no se ha cumplido en el caso de autos al no haberse hecho expresa advertencia de que la mención de que la carga hipotecaria que pesaba sobre los inmuebles estaba abonada pendiente de cancelación en el Registro, era una simple manifestación de la parte y no del Notario autorizante.

La parte apelada se opuso al recurso solicitando la conf‌irmación de la sentencia de instancia reiterando que el fedatario autorizante cumplió en todo momento con su obligación de hacer constar las cargas que resultaban del Registro de la Propiedad así como la manifestación del vendedor de que dicha hipoteca estaba abonada, incluyéndose dichas manifestaciones dentro de la parte expositiva de la escritura de compraventa.

SEGUNDO

Para dotar de claridad la presente resolución conviene exponer la pretensión de la parte actora en la instancia y lo concluido en la sentencia dictada.

Los actores ahora apelantes ejercitaban una acción de responsabilidad civil contractual frente al Notario D. Pablo Jesús por su actuación culposa o negligente al hacer constar textualmente en la escritura pública de compraventa que las f‌incas adquiridas " Se encuentran gravadas por una hipoteca a favor de la entidad UNICAJA, según escritura otorgada ante mi, de fecha 2 de septiembre de 1999, bajo el número 2110 de mi protocolo, la cual se encuentra pagada pendiente de su constancia registral", cuando dicha carga no estaba abonada en su totalidad, lo que dio lugar a que, con posterioridad, se tramitase procedimiento de ejecución hipotecaria 522/2013 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Torremolinos instado por Unicaja Banco SAU frente a Construcciones Dinco SA, vendedora de los inmuebles en dicha escritura, habiendo abonado los actores como titulares registrales un total de 30191,71 euros para liberar las f‌incas (escrito de fecha 19 de febrero de 2018 y documentación adjunta al mismo), por lo que reclamaba del Sr. Notario el abono de dicha cantidad. También fundamentaban su reclamación en la responsabilidad civil exigible por los consumidores y usuarios a los profesionales por una inadecuada o negligente prestación de servicios regulada en la legislación específ‌ica de consumidores y usuarios y en los principios y normas generales reguladores de la responsabilidad civil contenidas en el CC.

El Magistrado de Instancia, tras desestimar la excepción de prescripción de la acción, desestimó asimismo la demanda entablada considerando que el notario desempeñó su actividad profesional adecuadamente no incurriendo en mala praxis. Y con invocación de los arts. 172 y 175 del Reglamento Notarial concluye que el notario autorizante se limitó a recoger las manifestaciones de la parte vendedora en cuanto a que la carga estaba abonada pendiente de su cancelación y que cumplió con su obligación de comprobar la titularidad y estado de cargas y que ninguna actuación adicional se le podía exigir teniendo en cuenta que por la parte vendedora nada se había aportado que acreditase el pago del crédito hipotecario.

Sin embargo la Sala no se muestra conforme con dichas conclusiones.

Hemos de partir de la escritura pública de compraventa de 26 de noviembre de 2001 otorgada ante el notario

D. Pablo Jesús al nº 4948 de su protocolo y los términos exactos en que la misma se redacta. Así, tras consignarse las partes que comparecen al otorgamiento de tal escritura -de un lado D. Estanislao en nombre y representación de Construcciones Dinco, S.A., como parte vendedora, y D. Faustino como apoderado de

D. Pedro Antonio y Dª Tomasa, como compradores- comienza los exponendos. Y es en el Exponen I, tras describir las f‌incas y en el estado de "cargas" donde textualmente se dice:

"Se encuentran gravadas por una hipoteca a favor de la entidad UNICAJA, según escritura otorgada ante mi, de fecha 2 de septiembre de 1999, bajo el número 2110 de mi protocolo, la cual se encuentra pagada pendiente de su constancia registral.

Libre de otras cargas y gravámenes.

Todo lo anteriormente expuesto sobre las f‌incas descritas, su titularidad y estado de cargas y gravámenes, coincide plenamente con la información registral obtenida mediante solicitud de mi Notaría, que dio lugar a la expedición de nota simple de fecha 26 de noviembre de 2001, la cual se ha exhibido y ha sido comprobada en la autorización de la presente escritura, dejándola incorporada a esta matriz como parte integrante de la misma.

Yo, Notario, advierto el valor jurídico que, respecto de adquirentes de derechos reales inmobiliarios, tiene la situación registral anterior al asiento de presentación, y, por tanto, la conveniencia de la presentación de copia de esta escritura".

Conforme al art.1º de la Ley del Notariado y jurisprudencia que lo interpreta, la actuación de los notarios tiene una doble vertiente funcionarial y profesional puesto que son a la vez funcionarios públicos y profesionales del derecho ( sentencia del TS de fecha 28 de noviembre de 2007) y, como profesionales del derecho, tienen encomendada una actividad de asesoramiento con ocasión de la autorización de escrituras públicas. La falta de diligencia en su actuación le lleva a incurrir en responsabilidad debiendo responder conforme a lo dispuesto en el art. 146 del Reglamento Notarial. Al calif‌icarse su relación con el cliente como contractual en el marco de esa actividad de asesoramiento jurídico especializado, también debe responder conforme a lo dispuesto en los arts.1101 y ss. C.C. La resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 26 de octubre de 1995 ya establecía que el notario tiene el deber de asesorar debidamente a los otorgantes, informándoles de forma exhaustiva sobre las circunstancias y los efectos del documento otorgado por los mismos, con una actuación profesional que implica "una asistencia especial al otorgante necesitado de ella" . La diligencia que les es exigible no es la normal u ordinaria, comprensiva de las prevenciones que imponga la mediana prudencia de un buen padre de familia para evitar la producción de un daño, sino la más exquisita que le exige la reglamentación de su profesión pública por su alta preparación, especial cualif‌icación y credibilidad social. En tal sentido se pronuncia el TS en sentencia de fecha 6 de mayo de 1994 reiteradas en otras posteriores, entre ellas la citada en la sentencia de instancia de fecha 12 de marzo de 2012.

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