SAP Málaga 562/2019, 18 de Junio de 2019
| Ponente | ENRIQUE SANJUAN MUÑOZ |
| ECLI | ES:APMA:2019:998 |
| Número de Recurso | 145/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 562/2019 |
| Fecha de Resolución | 18 de Junio de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
SECCION Nº 6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA.
C/ Fiscal Luis Portero García, s/n
Tlfo. 951 939 216/051 939 016. Fax. 951 939 116
SENTENCIA 562/2019
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ILTMOS/AS. SRES/AS.
PRESIDENTE:
DOÑA INMACULADA SUAREZ-BÁRCENA FLORENCIO
MAGISTRADOS:
DOÑA NURIA A. ORELLANA CANO.
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.
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En Málaga, a 18 de junio de 2019.
Vistos por los magistrados reseñados de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, Rollo 145/18, los autos procedentes del Juzgado de lo Mercantil 2 de Málaga, juicio ordinario 258/14, de una como apelante UNICAJA BANCO S.A., representado por el/la procurador Sr/Sra. Martín de la Hinojosa y defendida por el/la letrado/a Sr./Sra. García Davo, frente a D. Carlos María, representado por el/la procurador Sr./Sra. Gonzalez y defendido por el/la letrado/a Sr./Sra. Castillo Gómez, venimos a resolver conforme a los siguientes.
El objeto del procedimiento ha sido condiciones generales de la contratación.
Por sentencia de fecha 5 de junio de 2017 dictada en el juicio del Juzgado de lo Mercantil 2 de Málaga en el juicio ordinario 258/14, se resolvió conforme a lo siguiente:
"ESTIMO la demanda interpuesta por la procuradora Sra. González Pérez en nombre y representación de D. Carlos María contra la entidad UNICAJA BANCO S.A., representada por el procurador Sr. Martín de la Hinojosa Blazquez, y en consecuencia:
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Declaro la nulidad de pleno derecho de la condición general de la contratación (fijada en escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 3 de marzo de 2005, en la que el actor se subrogó por escritura de 17 de julio de 2007,
y que se mantiene idéntica sin modificar en escritura de modificación de 17 de julio de 2007) que fija límites a la variabilidad o establece un tipo mínimo de interés consistente "En ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario, será inferior al 3,50 por ciento nominal anual"; por falta de transparencia y por tratarse de una cláusula abusiva, condenando a UNICAJA BANCO S.A. a la eliminación de la misma y a no volverla a aplicar en el futuro, si bien manteniéndose la vigencia del resto del contrato.
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CONDENO A UNICAJA BANCO S.A. a devolver al actor la totalidad de las cantidades abonadas de más en aplicación de la cláusula suelo declarada nula, desde que la misma comenzó a aplicarse hasta el momento del cese definitivo en su aplicación. Las bases para el cálculo consistirán en la diferencia entre las cantidades abonadas en las práctica (resultantes de aplicar el 3,50% en virtud del suelo), y las que debieran a haberse abonado de no haber existido el mismo, es decir, las resultantes de aplicar el Euribor correspondiente a cada fecha, más es diferencial aplicable a 1 punto o 1,15 (según la finca y de acuerdo con la escritura de modificación). Todo ello aplicando la formula fijada en el contrato y, por tanto, con las correspondientes variaciones en la amortización de capital. A tal efecto, la demandada deberá rehacer el cuadro de amortización, como si la cláusula nunca hubiera existido, haciendo las rectificaciones oportunas.
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CONDENO A UNICAJA BANCO S.A. a abonar al actor los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda; y, respecto de los devengados con posterioridad durante la tramitación del proceso, desde la fecha de cada cobro.
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Las costas se imponen a UNICAJA BANCO S.A. "
Con fecha 6 de julio de 2017 se interpuso recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba.
Por escrito de fecha 22 de enero de 2018 se presentó oposición a la apelación.
Elevados los Autos a esta Audiencia provincial y tras designación de ponente, quedaron vistos, tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día 18 de junio de 2019.
En las presentes actuaciones fue designado ponente D. Enrique Sanjuán y Muñoz quien expresa el parecer de la Sala.
Delimitación del objeto del recurso.
En el recurso de apelación la parte apelante considera que nos encontramos ante un no consumidor derivado de su actividad empresarial y conforme acredita mediante la documentación aportada y entre ellas la firma, como agente de la propiedad inmobiliaria, del documento de solicitud de préstamo. Igualmente entiende que se cumplen los requisitos de transparencia y comprensión dada su condición y que no procede la condena en costas.
Sobre la condición de consumidor.
Tal y como hemos señalado en la Sentencia AP ( Sección 6ª) de esta misma fecha con RAC 1187/17 de 18 de junio, conforme a la STS de 11 de abril de 2019 ( 230/2019 ) " La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:
(i) El concepto de " consumidor " debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.
(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.
(iii) Dado que el concepto de " consumidor " se define por oposición al de "operador económico" y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de " consumidor ".
(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.
Criterios que han sido reiterados recientemente por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg- Wolfsberg eGen), que en relación con la materia litigiosa expresa:
"El concepto de " consumidor " [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16, EU:C:2018:37, apartado 29 y jurisprudencia citada).
"Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido por dicho Reglamento para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16, EU:C:2018:37, apartado 30 y jurisprudencia citada).
"Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95, EU:C:1997:337, apartado 17)".
4.- Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; 594/2017, de 7 de noviembre ; y 356/2018, de 13 de junio ."
La Sentencia de 13 de junio de 2018 del TS ( 356/18) también vino a establecer que " A diferencia de lo que sucede con las personas jurídicas o los entes sin personalidad, en el caso de la personas físicas el ánimo de lucro no es incompatible con la cualidad legal de consumidor, puesto que cuando el art. 3 TRLGCU se refiere a personas físicas no hace mención a dicha intencionalidad lucrativa, sino que únicamente atiende al carácter empresarial o profesional de la actividad. Es decir, introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque pueda tener un ánimo de lucro. Idea que subyace, por ejemplo, en la Ley de Contratos de Crédito al Consumo, o en la regulación de la compraventa mercantil - art. 326 CCom ."- . La jurisprudencia...
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