SAP Málaga 568/2019, 19 de Junio de 2019
| Ponente | NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO |
| ECLI | ES:APMA:2019:1024 |
| Número de Recurso | 634/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 568/2019 |
| Fecha de Resolución | 19 de Junio de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECIOCHO BIS DE MÁLAGA.
JUICIO ORDINARIO NÚMERO 803/2017.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 634/2018.
SENTENCIA Nº568/2019
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la ciudad de Málaga, a diecinueve de junio dos mil diecinueve
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario N.º 803/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º Dieciocho Bis de Málaga, sobre CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN, seguidos a instancia de Doña Enriqueta y Don Juan Antonio, representados en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Javier Fraile Mena y asistidos por el Letrado Don José María Ortiz Serrano, frente a la entidad BANKINTER, S.A., representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Maravillas Campos Pérez Manglano y asistida por el Letrado Don José Luis Font Barona; actuaciones que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada frente a la Sentencia dictada en el citado juicio.
El Juzgado de Primera Instancia N.º Dieciocho Bis de Málaga dictó Sentencia de fecha 5 de febrero de 2018, en el Juicio Ordinario N.º 803/2017, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: "FALLO: ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Juan Antonio y Dª. Enriqueta, representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Fraile Mena contra BANKINTER, S.A., representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Campos Pérez-Manglano, y en consecuencia,
- DECLARO la NULIDAD de la CLÁUSULA FINANCIERA QUINTA DEL CONTRATO DE PRÉSTAMO CON GARANTÍA HIPOTECARIA CONSIGNADO EN LA ESCRITURA DE FECHA 8/04/2009, relativa a los GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA.
- CONDENO a BANKINTER, S.A., a ABONAR a la parte demandante la CANTIDAD DE SETECIENTOS DIECISIETE EUROS CON DIECISIETE CÉNTIMOS (717,17EUROS).
- DECLARO la NULIDAD DE LA CLÁUSULA FINANCIERA SÉPTIMA DE LA ESCRITURA DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO DE FECHA 8/04/2009, relativa a la RESOLUCIÓN DEL PRÉSTAMO.
- CONDENO A BANKINTER, S.A., a ELIMINAR las citadas estipulaciones del contrato.
- DECLARO la subsistencia, en lo demás, del contrato.
- CONDENO a BANKINTER, S.A., a abonar a la parte demandante los intereses legales según lo establecido en el FUNDAMENTO DE DERECHO SEXTO de la presente resolución.
Todo ello con imposición de costas a la parte demandada."
Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el 9 de mayo de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.
Se alza la parte demandada en apelación frente a la sentencia de instancia, que estima sustancialmente la demanda, y declara la nulidad por abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado y de la cláusula de gastos, insertas en la escritura de préstamo hipotecario de 8 de abril de 2009, condenando a la demandada a abonar a los actores la cantidad de 717,17 euros, en concepto de aranceles notariales (50%), registrales (100%) y gastos de gestoría (50%), no acogiendo la pretensión de restitución de la cantidad abonada por el IAJD.
En el recurso interpuesto por la parte demandada se alega, en primer lugar, la improcedente declaración de nulidad de la cláusula de gastos desde la perspectiva general de los arts. 80 y 82 TRLGDCU y desde la perspectiva particular del art. 89 TRLGDCU, cuya adecuada aplicación llevan a concluir que la cláusula de gastos no es abusiva ni por tanto nula. De una parte, porque se cumplen los requisitos de los arts. 82 y 82 TRLGDCU ya que: (1) la cláusula esa concreta, clara y sencilla; (ii) el consumidor la ha conocido con anterioridad a la celebración del contrato; (iii) se ajusta a la buena fe y no produce un desequilibrio en las prestaciones y contraprestaciones del contrato. De otra parte, desde la perspectiva particular del art. 89 TRLGDCU, tampoco ha de reputarse abusiva pues la declaración de nulidad no encuentra acomodo en ninguno de los apartados de dicho precepto. En segundo lugar, se alega la improcedente declaración de nulidad en lo relativo a la asunción de gastos notariales y registrales e improcedente condena al abono de dichos conceptos, e infracción de la Norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, reguladora del Arancel de los Notarios, y de la Norma Octava del Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, reguladora del Arancel de los Registradores de la Propiedad, todo ello en relación con el art. 68 RD 628/1995, de 29 de mayo por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. En tercer lugar, se alega la improcedente declaración de nulidad de la cláusula de gastos en lo relativo a la asunción de los gastos de gestión de comprobación registral del inmueble hipotecado y de gestión ante la Oficina Liquidadora del Impuesto, e improcedente condena al abono por dicho concepto, con infracción del art. 1255 CC y de la doctrina de los actos propios. En cuarto lugar, se alega la improcedente declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, por error en la valoración probatoria en cuanto al tenor literal de dicha cláusula e infracción de la doctrina jurisprudencial que garantiza la valoración de esta estipulación en cuestión, no en cuanto a su literalidad sino en atención a las circunstancias del caso concreto. Añade que se soslaya por el jugador que la entidad financiera no ha hecho uso de la estipulación, es decir, no ha resuelto anticipadamente el préstamo con garantía hipotecaria, estimando a la vista de los criterios de la STJUE de 14 de marzo de 2013, que la clausula de vencimiento anticipado no tiene el carácter de abusiva ya que: (i) cumple las cuatro premisas de la citada STJUE para que el juez realice el control de abusividad; (ii) se trata de una estipulación que tiene fundamento legal y refrendo en la doctrina jurisprudencial establecida por los Tribunales españoles; (iii) se trata de una estipulación especialmente sometida a control de la legalidad; estimando que ha de distinguirse lo que es la abusividad de la cláusula, que no concurre, de lo que es el ejercicio abusivo y antisocial del derecho. Por último, se alega la improcedente imposición de costas al no regir el principio del vencimiento, invocando al infracción del apartado 2 del art. 394 LEC por considerar que la estimación ha sido parcial.
En cuanto al primer motivo del recurso de apelación de la parte demandada en el que se cuestiona la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, que considera dicho apelante que no es abusiva, la
aplicación de la más reciente doctrina del Tribunal Supremo sobre la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula de gastos, lleva a la misma conclusión de instancia y determina la desestimación de dicho motivo de recurso, sin perjuicio de los efectos que dicha declaración conlleva, también cuestionados en dicho motivo de recurso. Sobre la nulidad de la cláusula de gastos se ha pronunciado, tras la STS de 23 de diciembre de 2015, la STS de 5 de marzo de 2018 que en relación a dichas cláusulas de gastos y refiriéndose a la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre indica que "A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos).", añadiendo que "(p)or ejemplo, en materia de gastos notariales, el arancel distingue entre el otorgamiento de la escritura y la expedición de copias; o en caso del arancel de los registradores, se da diferente tratamiento a la inscripción que a la expedición de certificaciones o copias simples. Del mismo modo, en materia tributaria, lo que se reprochó es que se atribuyera en todo caso al consumidor el pago de todos los impuestos o tasas, cuando según la legislación los sujetos pasivos pueden ser diferentes, en función de hechos imponibles también diferentes. 4.- Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación."
Muy recientemente se ha pronunciado el Tribunal Supremo sobre la cláusula de imposición de los gastos al prestatario, en las Sentencias del Pleno de la Sala Primera números 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, en las que fija doctrina sobre algunas cuestiones relativas a cláusulas abusivas en contratos con consumidores sobre las que aún no se había pronunciado y, en concreto, se pronuncia sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos, ya declarada nula por la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, indicando:
1- Son pagos que han de hacerse a terceros- no al prestamista- como honorarios por su...
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