SAP Málaga 484/2019, 30 de Mayo de 2019
| Ponente | NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO |
| ECLI | ES:APMA:2019:757 |
| Número de Recurso | 1555/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 484/2019 |
| Fecha de Resolución | 30 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE TORREMOLINOS.
JUICIO ORDINARIO NÚMERO 201/2016.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1555/2017.
SENTENCIA Nº484 /2019
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
Don Enrique Sanjuán y Muñoz
En la ciudad de Málaga, a treinta de mayo de dos mil diecinueve
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario
N.º 201/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º Tres de Torremolinos, sobre CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN, seguidos a instancia de Don Primitivo y Doña Mercedes, representados en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Rosario Palomino Martín y defendida por el Letrado Don Jonathan Mardo Núñez, frente a la entidad MONTES DE PIEDAD Y CAJAS DE AHORRO DE RONDA, CÁDIZ, ALMERÍA, MÁLAGA Y ANTEQUERA (UNICAJA BANCO, S.A.U.), representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Félix Miguel Ballenilla Aguilar y defendida por el Letrado Don José Enrique Amaro Mena; actuaciones que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en el citado juicio.
El Juzgado de Primera Instancia N.º Tres de Torremolinos dictó Sentencia de fecha 29 de junio de 2017, en el Juicio Ordinario N.º 201/2016, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por DON Primitivo y DOÑA Mercedes contra UNICAJA SAU, debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula suelo definida en el fundamento de derecho segundo de esta resolución, condenando a la entidad demandada a que abone a los demandantes la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, resultante de aplicar las condiciones del préstamo sin la referida cláusula desde su celebración; ello con expresa imposición de costas a la parte demandada."
Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los
autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el 29 de mayo de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.
Frente a la Sentencia que estima la demanda interpuesta en ejercicio de acción individual de nulidad de condición general de la contratación por abusividad y, declara la nulidad de la cláusula de limitación de la variación a la baja del tipo de interés (conocida como cláusula suelo) pactada en la escritura de modificación de préstamo hipotecario suscrita entre las partes, acordando la devolución de las cantidades indebidamente abonadas, se alza en apelación la entidad financiera demandada, que alega en el recurso, en primer lugar, la infracción de la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en la doble vertiente del control de transparencia y error en la valoración de la prueba documental, aduciendo, de una parte, que debe entenderse cumplido el denominado control de inclusión de la cláusula controvertida, como así se desprende de la escritura de préstamo hipotecario, ya que existió una correcta diligencia en la fase precontractual, permitiendo la escritura poner a la parte actora en conocimiento de todas las condiciones hipotecarias de su préstamo al entregarle la oferta vinculante, además de suscribirse dos novaciones a instancia de los actores para ampliar el periodo de carencia. En cuanto al control de transparencia, se estima por el apelante igualmente cumplido, discrepando de la argumentación de la sentencia recurrida, ya que no sólo se explicó al actor por la entidad financiera las condiciones del préstamo, sino que fueron explicadas por el Notario y por los empleados en las reuniones y negociaciones previas; sin que se trate de una cláusula enmascarada en una abrumadora cantidad de datos, ni sorpresiva, siendo totalmente clara, invocando una SAP de Granada. Por último, se interesa que se impongan las costas de la primera y la segunda instancia a la parte actora por virtud del principio del vencimiento.
Basándose la declaración de nulidad en la abusividad de la cláusula de limitación de la variabilidad de intereses, conocida como cláusula suelo, es de cita obligada, la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y la reciente Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2011 sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo. El art. 3 de la Directiva 93/13/CEE define las cláusulas abusivas en los siguientes términos:
"1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.
2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.
El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesión.
El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba.
3. El Anexo de la presente Directiva contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas."
Por tanto, se considera que una cláusula no negociada es abusiva cuando causa, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones que se derivan del contrato. La apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual tiene en cuenta: (i) la naturaleza de los bienes o servicios que son objeto del contrato; (ii) las circunstancias que concurran en la celebración del contrato; (iii) las demás cláusulas del contrato o de otro contrato del que dependa. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que haya que proporcionarse como contrapartida, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. En caso de dudas sobre el sentido de una cláusula, prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor (art. 4 Directiva).
En el ordenamiento nacional, nos encontramos con el Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios (TRLGCU), y la Ley 7/1998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC). El art. 1.1 LCGC define las condiciones generales de la contratación diciendo: "Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos". La LCGC tiene por objeto la transposición de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 abril 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como la regulación de las condiciones generales de la contratación. Y el art. 8 de la LCGC sanciona con nulidad a las condiciones generales que sean abusivas. Dicho precepto, tras declarar en su apartado 1º que son nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en la LCGC o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención, en su apartado 2º, declara nulas en particular, las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, remitiéndose a la normativa de consumidores y usuarios (en la dicción literal, al art. 10 bis y disp. adic. 1ª L 26/1984 de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y tras el RDLeg. 1/2007, habrá que entender por tales las enumeradas en los arts. 85 a 90 TRLGCU, a los que nos hemos referido en el apartado anterior). El art. 80 TRLGCU (en la redacción vigente a la fecha de la demanda) establece los siguientes requisitos de la cláusulas no negociadas individualmente: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido;
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