SAP Málaga 334/2019, 9 de Abril de 2019
| Ponente | ENRIQUE SANJUAN MUÑOZ |
| ECLI | ES:APMA:2019:784 |
| Número de Recurso | 1805/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 334/2019 |
| Fecha de Resolución | 9 de Abril de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
SECCION Nº 6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA.
C/ Fiscal Luis Portero García, s/n
Tlfo. 951 939 216/051 939 016. Fax. 951 939 116
SENTENCIA 334/2019
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ILTMOS/AS. SRES/AS.
PRESIDENTE:
DOÑA INMACULADA SUAREZ-BARCENA FLORENCIO
MAGISTRADOS:
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.
DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
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En Málaga, a 9 de abril de 2019.
Vistos por los magistrados reseñados de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, Rollo 1805/17, los autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia 4 de Marbella, juicio ordinario 208/16, de una como apelante UNICAJA BANCO S.A., representado por el/la procurador Sr/Sra. Ballenilla y defendida por el/la letrado/a Sr./Sra. Melero Gómez, frente a D. Prudencio, representado por el/la procurador Sr./Sra. Lava y defendido por el/la letrado/a Sr./Sra. Aranguez Sanchez, venimos a resolver conforme a los siguientes.
El objeto del procedimiento ha sido condiciones generales de la contratación.
Por sentencia de fecha 5 de junio de 2017 dictada en el juicio ordinario 208/16 del Juzgado de Primera Instancia 4 de Marbella, se resolvió conforme a la siguiente:
ESTIMAR la demanda interpuesta por la procuradora Dª. Rocío Daniela Lava Oliva, en nombre y representación de D. Prudencio, contra la mercantil UNICAJA BANCO SAU, con los siguientes pronunciamientos:
DECLARAR la nulidad por abusiva de la cláusula Tercera Bis de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada por las partes en día 14 de abril de 2010, en la parte de la misma que establece una
limitación a la variación de tipos de interés al señalar que "en ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3% nominal anual".
CONDENAR a la demandada a recalcular el cuadro de amortización del préstamo, tomando como referencia el tipo del interés pactado.
CONDENAR a la parte demandada a reintegrar todas las sumas indebidamente cobradas durante toda la vigencia del contrato por aplicación de la cláusula de limitación a la variación de tipos de interés que se declara nula, importe que a falta de acuerdo entre las partes será determinado en ejecución de Sentencia.
Condenar a la parte demandada al pago de las costas procesales.
Con fechab11 de julio de 2017 se interpuso recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba.
Mediante escrito de fecha 18 de octubre de 2017 se presentó oposición al recurso.
Elevados los Autos a esta Audiencia provincial y tras designación de ponente, quedaron vistos, tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día 9 de abril de 2019.
En las presentes actuaciones fue designado ponente D. Enrique Sanjuán y Muñoz quien expresa el parecer de la Sala.
Delimitación del objeto del recurso.
Se recurre por la parte la denominada cláusula suelo o de limitación de los tipos mínimos del interés remuneratorio aplicable que ha sido declarada nula y la imposición de costas. Se parte en dicho recurso de la STS de 9 de marzo de 2017 para a continuación señalar que la existencia de oferta vinculante y la escritura pública son suficientes para considerar que se han cumplido los deberes de información diligentes de la entidad financiera conforme a dicha doctrina. Entiende que la redacción clara de la cláusula lleva la transparencia y su ubicación ( con cita de la SAP de Granada de 12 de junio de 2015) no se entremezcla con otros datos. Asimismo, alude a la función del notario en dicha escritura pública.
Como ya dijimos en nuestra SAP de Málaga, Sección 6º de 26 de febrero de 2019 (RAC 1478/17), el TS en su STS 265/2015 de 25 de marzo ha venido a recoger que. la prueba en estos supuestos corresponde a la entidad financiera que deberá acreditar, dado el sector en donde nos movemos, porqué si en este caso y de forma diferente a otros se ha realizado esa negociación, como se afirma, respecto de una cláusula que es estereotipada en todos los que se han producido en el mismo sector: "Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de "condiciones particulares" o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado (sobre la ineficacia de este tipo de menciones predispuestas, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, nos hemos pronunciado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 abril, y 769/2014, de 12 de enero de 2015 ) ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente. Para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta. En definitiva, el sector bancario se caracteriza porque la contratación con consumidores se realiza mediante cláusulas predispuestas e impuestas por la entidad bancaria, y por tanto, no negociadas individualmente con el consumidor, lo que determina la procedencia del control de abusividad previsto en la Directiva 1993/13/CEE y en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, salvo que se pruebe el supuesto excepcional de que el contrato ha sido negociado y el consumidor ha obtenido contrapartidas apreciables a la inserción de cláusulas beneficiosas para el predisponente." Y añadimos aún más que los supuestos de subrogación conllevan, también con la doctrina del TS, la necesidad de esa información que el hoy recurrente parece querer situar exclusivamente en la promotora. Asi lo señala la STS 643/17 de 24 de noviembre cuando afirma: " En primer lugar, debe precisarse que el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que
este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia."
transparencia.
Considerada por lo tanto condición general de la contratación como hemos visto el régimen de transparencia ( formal y real o subjetiva) parte de distinguir, como lo hace el TS de los requisitos de incorporación por un lado y la transparencia subjetiva en el sentido de la compresión del impacto jurídico-económico que esa concreta cláusula tiene y tendrá tanto en el aspecto jurídico de compresión del contrato como en el aspecto económicofinanciero respecto de un futuro. Para ello el TS ha venido estableciendo determinados parámetros que parten de la STS de 9 de mayo de 2013 y su auto aclaratorio al respecto de esa comparabilidad de elementos que formalmente debemos tener en cuenta, sino también respecto de la prueba que, partiendo del momento en que se realiza el contrato, la parte debe acreditar. Y todo ello teniendo también en cuenta que nos encontramos con una normativa que parte de 1993 ( en cuanto a la Directiva) y por lo tanto aplicable a partir de la eficacia de la misma. La STS, Civil sección 1 del 11 de septiembre de 2018, realiza una buena exposición al respecto señalando que " Respecto de la escritura pública, no basta con la simple claridad gramatical. Parece que la sentencia recurrida considera que el mero control de incorporación de los arts. 5 y 7 LCGC es suficiente para que la cláusula pueda pasar también el control de transparencia que imponen los arts. 4.2 de la Directiva y 60.1 y 80.1 TRLCU. Sin tener en cuenta que el contrato no contenía más información acerca de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal (afectaba al precio del préstamo), la cláusula estaba enmascarada entre otros datos relativos a la revisión del interés, no constaban simulaciones de escenarios diversos, ni se había advertido de forma clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad. En tales circunstancias,...
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