SAP Málaga 202/2019, 5 de Marzo de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 05 Marzo 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Málaga, seccion 6 (civil) |
| Número de resolución | 202/2019 |
SECCION Nº 6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA.
C/ Fiscal Luis Portero García, s/n
Tlfo. 951 939 216/051 939 016. Fax. 951 939 116
SENTENCIA 202/19
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ILTMOS/AS. SRES/AS.
PRESIDENTE:
DOÑA INMACULADA SUAREZ-BARCENA FLORENCIO
MAGISTRADOS:
DOÑA NURIA A. ORELLANA CANO.
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.
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En Málaga, a 5 de marzo de 2019.
Vistos por los magistrados reseñados de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, Rollo 904/2018, los autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia 18 bis de Málaga, juicio ordinario 1032/17, de una como apelante CAJASUR BANCO, representado por el/la procurador Sr/Sra. Montes Cecilia y defendida por el/la letrado/a Sr./Sra Marquez Moreno, y como impugnante D. Eloy, representado por el/ la procurador Sr./Sra. Fraile Mena y defendido por el/la letrado/a Sr./Sra Ortiz Serrano, venimos a resolver conforme a los siguientes.
El objeto del procedimiento ha sido condiciones generales de la contratación. Gastos y costas.
Por sentencia de fecha 20 de marzo de 2018 dictada en el juicio ordinario 1032/17 del Juzgado de Primera Instancia 18 bis de Málaga, se resolvió conforme a lo siguiente:
" ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena en nombre y representación de D. Eloy, contra CAJASUR BANCO S.A.U., y en consecuencia:
- DECLARO la NULIDAD por ABUSIVA la cláusula QUINTA de las contenidas de la escritura firmada entre las partes el 10 de junio de 2014 Notario D. José Castaño Casanova con número de su protocolo 2776.
- CONDENO A CAJASUR BANCO S.A.U. a ELIMINAR las citadas estipulaciones del contrato.
- DECLARO la subsistencia, en lo demás, de los contratos.
- CONDENO a CAJASUR BANCO S.A.U. a devolver a la parte actora por indebida aplicación de la cláusula QUINTA la cantidad de MIL DOSCIENTOS TREINTA Y UN EUROS CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS DE EURO (1231'75 euros).
- Todo ello con los intereses legales en los términos expresados en el fundamento de derecho QUINTO, con expresa imposición de COSTAS a la parte demandada.. "
Con fecha 24 de abril de 2018 se interpuso recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba en relación a gastos de notaría y costas.
Mediante escrito de fecha 16 de mayo de 2018 se presentó impugnación al recurso oponiéndose al mismo y solicitando la condena a los gastos reclamados.
Elevados los Autos a esta Audiencia provincial y tras designación de ponente, quedaron vistos, tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día 5 de marzo de 2019.
En las presentes actuaciones fue designado ponente D. Enrique Sanjuán y Muñoz quien expresa el parecer de la Sala.
Delimitación del objeto del recurso.
El presente asunto plantea recurso de apelación por un lado y de impugnación por otro partiendo de la sentencia recurrida e impugnada que estima la demanda de nulidad (señalando íntegramente) y declara abusiva la cláusula quinta de las contenidas en la escritura de 10 de junio de 2014 referida a gastos. La entidad financiera considera que no se trata de una estimación integra sino parcial al no haber apreciado todos los pedimentos y, asimismo, que los gastos notariales deben distribuirse al 50%. La parte impugnante considera que la sentencia debiera haberle reconocido la totalidad de los gastos de gestoría añadiendo dos apartados genéricos en relación a la imposibilidad de integración del contrato y a la totalidad de los gastos que se reclamaban. La sentencia recurrida condena en global al pago, tras la nulidad declarada, de 1.231,75 euros. En el desarrollo de la misma el fundamento cuarto se refiere a los efectos. Parte por lo tanto de la nulidad de la citada cláusula y por lo tanto de la estimación en lo substancial de la demanda como pretensión principal. La discusión lo es en los efectos concretos tanto en apelación como en impugnación y por ello aunque la sentencia recoja la expresión "estimación integra" en realidad es similar a esa estimación substancial respecto de la nulidad y solo respecto de los efectos se matiza y modula. Tengamos en cuenta que la acción se fundamenta en la Ley 7/1998 de condiciones generales de la contratación, como acción individual al amparo del desarrollo de la Directiva 93/13/CEE y que por lo tanto esos efectos se determinan desde esa declaración, lo que nos lleva a considerar que el motivo de apelación referido a las costas debe ser rechazado.
Desde ese fundamento cuarto los efectos que analiza la sentencia objeto de apelación distinguen las diferentes partidas que recoge la cláusula declarada nula y que en resumen es: 1º. ITPAJD no es estima como efecto resarcitorio entendiendo que la nulidad de la cláusula genera la obligación de su pago por quien es el sujeto pasivo tributario que legalmente se establezca en cada momento. 2º. En cuanto a los aranceles notariales el fundamento recoge en su apartado b) que se reclaman 703,89 euros a los que finalmente se condena. 3º. En aranceles registrales se parte de una reclamación de 223,99 euros que es estimada. 4º. En referencia a los gastos de gestoría se parte de una reclamación de 298,87 euros si bien se fija al 50%, condenando a un total de 149,44 euros. 5º. En gastos de tasación se parte de una reclamación de 308,86 euros, condenando finalmente al 50% por un total de 154,43 euros.
Doctrina del TS y de esta Sección.
Al objeto de resolver la cuestión debemos tener en cuenta lo resuelto por nuestro alto Tribunal en los Asuntos de las STS 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero. Esta Sección se ha pronunciado al efecto sobre dichas cláusulas en SAP Málaga (Sección 6ª) de 4 de diciembre de 2018 (RAC 1790/17) y 19 de febrero de 2019 (Rollo 594/18).
Ya hemos señalado en otras ocasiones que en sí misma considerada la citada cláusula llama poderosamente la atención cuando nos planteamos una contratación entre un consumidor y una entidad financiera en tanto sea por aplicación legal (en los supuestos en que lo sea) o sea por negociación o incluso por la asunción voluntaria del consumidor ( si es que se da el caso) el desplazamiento de todos los gastos de gestión, registro, impuestos y final cancelación son atribuidos a una de las partes y precisamente a quien se atribuyen es al consumidor que se encuentra más desprotegido en este tipo de negocios. La sentencia declara por ello (como
no puede ser de otro modo como veremos) la nulidad de la misma y posteriormente determina y delimita los efectos de dicha nulidad distinguiendo (con la STS de 23 de diciembre de 2015, 705/15) la aplicación de unos y otros. La parte demandante que es también impugnante hace dos valoraciones genéricas sobre integración y efectos completos de la declaración de nulidad que ha de ser rechazada en conjunto también de análisis genérico pues evidentemente el planteamiento de una nulidad producirá efectos sin que suponga integración el hecho de que dichos efectos no necesariamente vayan en contra de los intereses de quien demandó. (STJUE 618/2010 de 14 de junio de 2012 y AP de Madrid, Sección 11 de 30 de septiembre de 2016).
En la SAP de 4 de diciembre de 2018 ( Sección 6º de Málaga) RPC 1790/17, se vino a plantear un recurso con planteamientos genéricos que por dicha razón fue desestimado y confirmada la sentencia de instancia. Entonces realizamos la siguiente valoración: "La cuestión se determina entonces en el siguiente silogismo: para el préstamo y la constitución de la hipoteca que garantiza el pago del préstamo los gastos de todo los pagará el prestatario. La Sentencia recurrida analiza estos supuestos en el fundamento de derecho cuarto y concluye que prácticamente la totalidad de los costes y gastos se atribuyen al consumidor; en aplicación por lo tanto de la STS de 23 de diciembre de 2015 considera que una cláusula con tal contenido es nula. El recurso sostiene que la cláusula, sin embargo, es válida pues recoge de forma concisa los concretos gastos que debe asumir la parte prestataria, cuyo pago le incumbe legalmente, al ser inherentes al préstamo hipotecario y siendo los prestatarios hipotecantes los instantes y beneficiarios de la operación y amparada en el artículo 1255 CC . Esto ha sido muy discutido en los últimos tiempos a raíz de la doctrina del Tribunal Supremo en la Sala de lo Contencioso-Administrativo y ha dado lugar a ciertos movimientos sobre quien es el beneficiario real de dichas operaciones a efectos administrativos para el pago de un determinado tributo. Lo cierto es que se trata de una operación en masa, con contrato adhesivo y cuya operación, a efectos mercantiles, no es en beneficio del consumidor sino una compra del consumidor. El consumidor compra un producto y quien vende, comerciante, se beneficia de esa venta que es precisamente el objeto de su negocio. La magnitud de las entidades financieras hace que incluso estas ventas puedan ser selectivas tanto por normativa como por negocio pues dependerá de la situación económica ( interna y externa) y de la normativa aplicable que se querrá vender o no dado que la demanda de dichos productos ( dada la sociedad actual y su conformación) es mayor que la oferta que tendrá por ello barreras de entrada no solo respecto de otros operadores sino también respecto de la selección de consumidores de dichos productos. Establecer por ello un clausulado en donde todo se atribuya sin distinción, como gastos, al consumidor supone una cláusula abusiva por su propio contenido: vendo mi producto si el consumidor que lo quiere paga todos los gastos de transacción. Y este es el problema esencial en donde la cláusula recoge que todos esos gastos de transacción se trasladan al consumidor sin distinción e...
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