STSJ Andalucía 475/2019, 18 de Febrero de 2019
| Ponente | MARIA BELEN SANCHEZ VALLEJO |
| ECLI | ES:TSJAND:2019:2932 |
| Número de Recurso | 519/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 475/2019 |
| Fecha de Resolución | 18 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
6 SENTENCIA Nº 475/2019
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MALAGA.
R. APELACIÓN Nº 519/2018
ILMOS SEÑORES:
PRESIDENTE:
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA.
MAGISTRADOS:
D. SANTIAGO MACHO MACHO.
DÑA. BELEN SANCHEZ VALLEJO.
___________________________________
En la ciudad de Málaga, a dieciocho de febrero de dos mil diecinueve.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sección 2ª) el rollo número 519/18 del recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Gross Leiva, en nombre y representación d e DON Abilio contra el auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Málaga, en la Pieza Separada abierta en el recurso contenciosoadministrativo, seguido por el procedimiento Abreviado número 505/17, habiendo comparecido como apelada LASUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN MÁLAGA, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado.
Siendo Ponente la Magistrada Suplente Ilma. Sra. BELEN SANCHEZ VALLEJO quien expresa el parecer de esta Sala.
En representación del recurrente se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución desestimatoria del recurso de alzada, de fecha 4 de agosto de 2017, frente la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga, por la que se acordó la Devolución del recurrente a su país de origen.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 4 de Málaga dictó en la Pieza Separada de Medidas cautelares Auto denegando la medida solicitada de suspensión de la ejecutividad del acto administrativo impugnado.
Contra dicho Auto por la representación procesal de la parte actora se interpuso Recurso de Apelación, que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas, por quince días,
para formalizar su oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo ContenciosoAdministrativo.
No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo, señalándose seguidamente día para votación y fallo, fecha en que tuvo lugar.
VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.
El auto recurrido ante esta Sala deniega la solicitud de tutela cautelar por diversas consideraciones que pueden resumirse como sigue: No es posible acordar la medida cautelar al no verificarse la concurrencia de los requisitos jurisprudencialmente exigidos al efecto pues, no pudiendo analizarse la cuestión de fondo en la pieza separada ni apreciándose la invocada nulidad de forma palmaria, tampoco se constata la presencia de un perjuicio irreparable, al no poder inferirse de la documentación aportada, aún con carácter provisorio o indiciario, que exista una situación de arraigo que pueda justificar, conforme a la doctrina jurisprudencial, la prosperabilidad de la pretensión.
Frente a dicho Auto se alza en esta apelación la parte recurrente, a través de su representación procesal, aduciendo, en síntesis: que el Auto impugnado vulnera el artículo 24.1 de la Constitución, al no tener en cuenta las particulares circunstancias del extranjero expuestas prolijamente en el escrito de demanda. En consecuencia, debiendo realizarse un juicio de ponderación a fín de conocer cual de los intereses -el particular o el general- es más digno de protección, la jurisprudencia se ha decantado por considerar prevalente el interés particular de no salir de España cuando hubiese arraigo del ciudadano extranjero en territorio español o por razones humanitarias; que en caso de producirse la devolución se provocaría un grave perjuicio al demandante, no existiendo reiteración o intencionalidad en la conducta ni perjuicios derivados de la situación irregular del extranjero en España. Igualmente invoca la vulneración de lo dispuesto en el artículo 117-2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre .
A la anterior argumentación opone el Abogado del Estado en su escrito que el recurso de apelación interpuesto de contrario no desvirtúa la fundamentación jurídica de la resolución recurrida, la cual es ajustada a Derecho.
Como ponen de manifiesto los AATS 2 noviembre 2000 y 5 febrero y 21 marzo 2001 "Una doctrina reiterada de este Tribunal Supremo tiene declarado que el artículo 103.1 de la Constitución sanciona el principio general de eficacia de la actuación administrativa como lógica derivación de la presunción de legalidad y validez de la misma, conforme a lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, dando lugar a la regla general de la ejecutividad, que se mantiene aunque se interponga recurso jurisdiccional, salvo que el recurrente solicite la suspensión, alegando y probando, al menos indiciariamente, que de la ejecución habrían de derivarse perjuicios de difícil o imposible reparación".
La Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, partiendo de dicho principio general -pues no otro sentido puede tener el adverbio "únicamente" del artículo 130.1, como destacan los Autos del Tribunal Supremo anteriormente citados-, recoge la reiterada doctrina jurisprudencial que venía destacando que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva y aborda en sus artículos 129 a 136 la regulación de un nuevo régimen de medidas cautelares que no se limita ya a la de suspensión, conforme se pone de manifiesto en la Exposición de Motivos del referido Cuerpo legal, introduciendo, en consecuencia, la posibilidad de adoptar cualquier medida cautelar, incluso las de carácter positivo.
Con respecto a esa nueva regulación, reiterada jurisprudencia posterior a la Ley 29/1998, de 13 de julio, ha venido destacando la apuesta del legislador por el criterio o presupuesto legal del denominado periculum in mora como fundamento de las medidas cautelares, exigiendo la adopción de la medida, de modo ineludible, que el recurso pudiera perder su finalidad legítima en otro caso (artículo 130.1), lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad en caso de estimarse el recurso ( AATS 22 marzo y 31 octubre 2000, 21 marzo 2001, 29 enero y 31 octubre 2002, 16 mayo 2003 y 18 julio y 28 abril 2006 y SSTS 16 mayo y 18 noviembre 2003, 26 enero y 18 mayo 2004, 14 junio, 19 julio, 14 octubre y 30 noviembre 2005, 14 marzo y 21 junio 2006, 6 febrero...
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