SAP Málaga 68/2019, 29 de Enero de 2019
| Ponente | MARIA INMACULADA SUAREZ-BARCENA FLORENCIO |
| ECLI | ES:APMA:2019:645 |
| Número de Recurso | 622/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 68/2019 |
| Fecha de Resolución | 29 de Enero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO OCHO DE MARBELLA.
JUICIO ORDINARIO NÚMERO 305/2016.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 622/2017
SENTENCIA N.º 68/2019
Ilmos. Sres.:
Presidente:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ-BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
DON ENRIQUE SAN JUAN Y MUÑOZ
DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
En Málaga a 29 de enero de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario
N.º 305/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 8 de Marbella, sobre nulidad de condición general de la contratación y reclamación de cantidad, seguidos a instancia de don Rosendo y doña Azucena
, representados en en el recurso por la Procuradora doña Claudia Lilian Rodríguez Prieto y defendidos por la Letrada doña María Magdalena Rico Palao, frente a Unicaja Banco S.A, representada en el recurso por el Procurador Don Félix Miguel Ballenilla Aguilar y defendida por el Letrado Don José Enrique Amaro Mena; pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la Sentencia dictada en el citado juicio.
El Juzgado de Primera Instancia N.º 8 de Málaga dictó Sentencia de 15 de febrero de 2017, en el Juicio Ordinario N.º 305/2016, del que este Rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así:
FALLO
Que procede estimar la demanda interpuesta por don Rosendo y doña Azucena contra la entidad Unicaja Banco, S.A.U. declarando la nulidad de pleno derecho de la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario suscrita por las partes en fecha 3 de mayo de 2.005, con condena a su eliminación y a la devolución del exceso de intereses cobrados con condena cobrados desde el inicio del préstamo por importe de 16.101,74 Euros más los que se abonen desde la fecha de la liquidación, debiendo reducirse en el cuadro de amortización el capital amortizado en 8.851,82 Euros, cantidad que devengará el interés legal desde el 10 de marzo de 2.016 hasta la fecha de la sentencia y el interés del artículo 576 LEC desde la sentencia. Todo ello con imposición de costas a la parte demandada >>.
Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la entidad demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el 29 de enero de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. doña Inmaculada Suárez-Bárcena Florencio.
Frente a la Sentencia que estima la demanda interpuesta en ejercicio de acción individual de nulidad de condición general de la contratación por abusividad y reclamación de cantidad y, declara la nulidad de la cláusula de limitación de la variación a la baja del tipo de interés (conocida como cláusula suelo) pactada en las escritura de préstamo hipotecario de fecha 3 de mayo de 2005, acordando la devolución de las cantidades indebidamente abonadas, se alza en apelación la entidad crediticia financiera, que alega en el recurso, en primer lugar, infracción por la Juez de Instancia de la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en la doble vertiente del control de transparencia. y error en la valoración de la prueba documental, aduciendo, en primer lugar, que debe considerarse cumplido al denominado control de inclusión de la cláusula controvertida, como así se desprende de la escritura de préstamo hipotecario de 3 de mayo de 2005 (documento 1 de la demanda), en la que se destaca en negrita el tipo mínimo, y que cabe, además resaltar que existió una correcta diligencia por parte de la entidad en la fase precontractual, que permitió tener a la parte actora un conocimiento de todas las condiciones hipotecarias de su préstamo, siendo de considerar que, dado su importe, 240.000 euros, no resulta de aplicación la O.M de 5 de mayo de 1.994, y por ello no tendría porque hacerse entrega de los documentos a que se refieren los artículos 3 y 5 de la citada Orden, es decir, folleto informativo y oferta vinculante, motivo por el cual no pueden los demandantes alegar que desconocían la cláusula suelo, ya que la entidad actuó con la debida diligencia a la hora de informar sobre el clausulado del préstamo hipotecario, siendo que los actores bien pudieron haber solicitado su supresión, lo que determina que se cumple la primera vertiente del control de transparencia exigido por la jurisprudencia para la validez de este tipo de cláusulas. En cuanto al control de transparencia relativo al de comprensibilidad real, se estima por la entidad apelante que está igualmente cumplido, discrepando de lo que sobre tal particular se argumenta en la Sentencia recurrida, ya que, aduce, los actores conocieron con facilidad y sencillez la carga económica que le suponía el contrato, y, en particular los efectos de la cláusula suelo, pues dicha cláusula, como exige la jurisprudencia, fue redactada de forma clara, sin un solo término técnico en su redacción que impidiera o dificultase su comprensión por los prestatarios, y se negociaron de forma individualizada las condiciones financieras de la cláusula suelo inserta en el préstamo, añadiendo que a los actores se les explicó, tanto por los empleados de la entidad en las reuniones y negociaciones llevadas a cabo antes de la contratación las condiciones del préstamo, como por el propio el Notario en el momento del otorgamiento de la escritura, el cual hizo constar en la misma que no existían diferencias entre las condiciones de la oferta vinculante y las cláusulas financieras de la escritura, sin que pueda entenderse que la cláusula se incluya entre una multitud de cláusulas, que lleve a confusión y, además, sin que se trate de una cláusula enmascarada en una abrumadora cantidad de datos, ni sorpresiva, siendo totalmente clara, invocando una Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de fecha 12 de junio de 2015, en la que afirma, se realiza un exhaustivo análisis del control de transparencia, Sentencia cuyos razonamientos resultan aplicables al caso, y conforme a ellos, tratándose el presente supuesto idéntico al que resolvía aquella, debe entenderse que la cláusula suelo objeto de esta litis supera ambos controles de transparencia y, en consecuencia no puede considerarse abusiva, ni por ende nula. A todo ello añade que el destino de la financiación concedida no era el de adquisición de vivienda, sino que se trata realmente de un préstamo al consumo, y por tanto no puede sostenerse que una limitación a la bajada del tpo de interés del 3.50% pueda ser considerada como abusiva, siendo lo cierto que cuando la financiación va dirigida a la refinanciación, las limitaciones del control de abusividad no operan del mismo modo que en aquellos casos en los que los consumidores reciben una financiación directamente para adquirir una vivienda, y como en el caso la finalidad del préstamo no era esa, no cabe hablar de cláusula abusiva, más cuando en la fecha de la contratación el Euribor estaba lejos de comenzar a descender, y la entidad crediticia no podía conocer como fluctuaría el Euribor en los años venideros. Como conclusión a sus alegatos de apelación afirma la entidad recurrente que se ha dado cumplimiento al control de inclusión en los términos fijados por el Tribunal Supremo, y que, igualmente se cumple el control de comprensibilidad real porque los prestatarios pudieron conocer y conocían el alcance de la cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo hipotecario en la medida que fueron informados por los empleados de la entidad, por el Notario, no resultando exigible la entrega de oferta vinculante, y para un ciudadano medio no es difícil entender la cláusula pues, por su redacción clara, basta una mera lectura de la misma para comprenderla, por lo que nos encontramos ante una cláusula totalmente
transparente, que no se enmascara entre una abrumadora cantidad de datos, no se dificulta, ni se imposibilita su identificación, y no se trata de una cláusula sorpresiva, sino que es totalmente clara, lo que debe llevar, irremediablemente, a la revocación de la Sentencia de Instancia, y a la consiguiente desestimación de la demanda, debiendo con ello, y por imperativo del artículo 394 de la L.E.C, imponerse las costas procesales a los demandantes.
Basándose la pretensión de declaración de nulidad, en la abusividad de la cláusula de limitación de la variabilidad de intereses, conocida como cláusula suelo, resulta de cita obligada como normativa aplicable, la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1.993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/ CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo. El artículo 3 de la Directiva 93/13/CEE define las cláusulas abusivas en los siguientes términos: "1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. 2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el...
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