ATS 250/2020, 13 de Febrero de 2020

La Audiencia Provincial de Lérida (sección 1ª) dictó sentencia, de fecha 20 de marzo de 2019, en el Rollo de Sala 49/2017 dimanante de las Diligencias Previas 150/2015, tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 en cuyo fallo se condena a Petra como cómplice de un delito continuado de abuso sexual sobre menor de trece años, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de tres años y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales. Así mismo, se le impone la medida de libertad vigilada por un periodo de cinco años.

Petra presentó, bajo la representación procesal de la procuradora de los tribunales Dña. Paloma González del Yerro Valdés, recurso de casación por los siguientes motivos:

1) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 183.1 y siguientes del Código Penal.

2) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

3) Infracción de precepto constitucional y error en la apreciación de la prueba.

4) Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

5) Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Durante la tramitación del recurso se dio traslado del mismo a las partes. El Ministerio Fiscal interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación. El abogado de la Generalidad de Cataluña formuló escrito de impugnación al recurso y solicitó su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Vicente Magro Servet.

El primer motivo se formula por Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 183.1 y siguientes del Código Penal, y el tercer motivo se plantea por infracción de precepto constitucional y error en la apreciación de la prueba.

1. Aunque la parte recurrente comienza por indicar que respeta escrupulosamente los hechos probados de la sentencia, recoge, a continuación, una serie de alegaciones con las cuestiona la valoración probatoria efectuada por el tribunal de instancia. Al respecto señala que la condena de la acusada se sustenta, únicamente, en los testimonios de dos mujeres y de unos agentes de los Mossos D'Esquadra que únicamente indicaron que vieron a un varón que tenía sentada, encima de él, a una menor a la que abrazaba fuertemente contra él y le daba besos, mientras que la acusada se encontraba a unos metros en actitud vigilante. Considera que estos testimonios no resultan suficientes para acreditar que se produjo un delito de abusos sexuales a una menor, pues las dos mujeres no indicaron que el hombre le diera besos en la boca.

   Con independencia del enunciado de cada uno de los motivos, lo que plantea la recurrente es una posible infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pretensión esta a la que se deben reconducir los motivos.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 496/2016 de 9 de junio, 24/2018, de 17 de enero y 45/2018, de 26 de enero).

   La credibilidad del testimonio de la víctima y de quienes, en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal, corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al tribunal de casación le compete el control de la valoración realizada por el tribunal de instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia. Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación ( SSTS 291/2018 de 18 de junio y 30/2016, de 14 de julio).

3. La sentencia recurrida declara probado, en síntesis, que durante un periodo de tiempo indeterminado, pero comprendido entre los primeros días del mes de marzo de 2015, la acusada Petra tenía a su cargo el cuidado de la menor Silvia., de 6 años de edad, a la que se encargaba de despertar, vestir, darle de comer y llevarla y recogerla de la escuela.

   La acusada, puesta de previo y común acuerdo con un hombre de avanzada edad, no juzgado en esta causa, al menos en los días 2, 5 y 9 de marzo de 2015, después de recoger a la menor, a su salida del colegio, la llevó a la terraza del Bar DIRECCION001, sito en la DIRECCION002 de la localidad de DIRECCION003, en la que esperaba sentado el referido hombre y al que dejaba a la menor en su compañía. Este último, con el ánimo de satisfacer su ánimo libidinoso y vulnerar la libertad e indemnidad sexual de la menor, la abrazaba fuertemente estrechándola contra su cuerpo, bien hallándose ésta de pie o sentada en su regazo con las piernas abiertas, la cogía por las nalgas y le daba besos en las mejillas y en la boca, lo que presenciaba y permitía la acusada.

   El tribunal de instancia consideró a Petra cómplice de un delito continuado de abuso sexual sobre la base de los siguientes elementos probatorios:

   - La testigo Andrea, vecina de la localidad en la que ocurrieron los hechos, declaró, según indica la sala, de forma totalmente congruente, sin dudas ni vacilaciones y de la misma forma en que lo había hecho en sus declaraciones anteriores. Relató que un día del mes de marzo, sobre las 16.30 de la tarde, vio, en la terraza de un bar cercano a la escuela, a un individuo de avanzada edad con una niña encima de sus piernas, a la que daba besos y abrazos mientras la apretaba contra su cuerpo y la niña intentaba apartar la cara. A su lado había una mujer de pie vigilando y mirando hacía la calle. La testigo indicó que la conducta le pareció totalmente inapropiada, por lo que decidió contárselo a una amiga suya que también es vecina de la localidad.

   -La testigo Carmen manifestó que su amiga Andrea le contó lo que había visto y ella misma pudo comprobarlo en los días sucesivos. Vio cómo la niña se encontraba sentada encima de un hombre de avanzada edad que la abrazaba fuertemente contra él y le daba besos, mientras que la cuidadora, a la que conocía de vista, se encontraba a escasos metros de ellos, en actitud vigilante y sin hacer nada. Ante la situación se lo contó a su marido, que es agente de los Mossos d'Esquadra, y, el día 5 de marzo de 2015, acudieron juntos al lugar y se repitió la escena. La testigo aclaró que ese día, estando la menor sentada en el regazo del hombre, entro una señora al establecimiento y, en ese momento, la acusada separó rápidamente a la niña del anciano y éste se levantó.

   -El testigo agente de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM000, marido de la testigo anterior, describió, en iguales términos, la escena que presenció el día 5 de marzo. Indicó que el varón cogía a la menor de las nalgas y le daba besos en la boca, mientras la acusada se mantenía, a unos 7 o 10 metros de distancia, vigilando el entorno. Relató el mismo incidente de la mujer que repentinamente accedió al establecimiento, momento en que la acusada hizo un gesto al varón para que bajara a la menor y así lo hizo, aunque él le realizó otro gesto, como indicándole que volvían a verse. Escasos minutos después la menor volvía con este hombre y antes de que se volviera a marchar él le dio unas monedas que ella entregó a la acusada. Indicó, finalmente, que decidió informar a sus superiores de los hechos presenciados y se organizó un dispositivo de vigilancia por parte del grupo de investigación de los Mossos de d'Esquadra, al que el testigo acompañó y se repitió la misma actuación que él había presenciado con anterioridad.

   -El testigo Sargento de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM001 manifestó que, en el curso de la vigilancia que efectuaron el día 9 de marzo de 2015, presenciaron, en torno a las 16,50 horas, una escena que coincide con la facilitada por los demás testigos anteriormente señalados. Señaló que el varón cogía a la menor por las nalgas y le daba besos en la boca, mostrando ella una actitud de rechazo, mientras la acusada permanecía en actitud de vigilancia. En un momento dado la cuidadora y la menor salieron de la terraza, volvieron al cabo de un par de minutos y la menor volvió a sentarse en el regazo del hombre. El testigo sostuvo que no tenía ninguna duda de que la acusada era consciente de lo que estaba sucediendo y las escenas presenciadas no podían entenderse como un exceso de afectuosidad del anciano hacia la menor, sino que era, en palabras del testigo, "asqueroso". En esa situación decidieron actuar inmediatamente y proceder a la detención del hombre y de la acusada. En la misma línea declaró el agente TIP NUM002, que formaba parte del dispositivo, y que precisó que el contacto del hombre con la menor era de naturaleza sexual y la acusada era quien controlaba el entorno.

   El tribunal de instancia indica que no apreció razón objetiva alguna para dudar de los testigos anteriormente indicados, no solo de los agentes de los Mossos d'Esquadra, por su objetividad e imparcialidad, sino que tampoco le ofrecieron duda alguna las otras testigos, dada la persistencia y firmeza de sus respectivas declaraciones mantenidas sin ambigüedades ni contradicciones, al ofrecer una misma versión desde sus primeras declaraciones, sin que se haya alegado ninguna relación de amistad o enemistad con ninguna de las partes implicadas.

   Añade la sala que, además, consta a los folios 41 a 50 de las actuaciones un informe fotográfico elaborado, a raíz del referido dispositivo de vigilancia, por la Unitat d'Investigació de los Mossos d'Esquadra. Indica el tribunal que en las fotografías que constan en dicho informe se observa claramente cómo la menor se acerca hasta un individuo de avanzada edad que permanece sentado en una silla, el cual la abraza fuertemente contra él y la besa en las mejillas y en la boca, mientras la acusada permanece en las inmediaciones.

   En el mismo sentido, indica la sala que el informe, obrante a los folios 172 a 177, del Servicio de Asesoramiento Técnico y de Atención a la Víctima, ratificado en el plenario y sometido al debate contradictorio entre las partes, concluye afirmando que el relato de la menor es fruto de una experiencia vivida, descartando la imaginación como fuente del testimonio, por lo que se consideró creíble. Dicho informe sostiene que la menor les manifestó, con acompañamiento gestual, una situación de abusos, consistentes en abrazos y besos en la boca, a cambio de algunas monedas con las que adquiría chucherías.

   Por último, frente a los elementos probatorios expuestos, la acusada ha venido negando los hechos imputados. Manifestó que en marzo de 2015 estaba al cuidado de Silvia., de 6 años de edad, y que a la salida de la escuela la llevaba muchas veces a jugar a un parque cercano y, en alguna ocasión, podía llevarla a un bar junto al parque, en el que siempre había un hombre de avanzada edad al que conocía del pueblo. Señaló que dejaba que la menor se fuera con él, porque era algo normal y le daba alguna moneda, chupa chups; le hacía caricias, y le daba besos en la mejilla y en la frente, pero eso lo hacía con todos los niños y no vio ningún comportamiento inapropiado por parte del mismo. La sala destaca que, en clara contradicción con lo sostenido en el plenario, la acusada sostuvo ante el juzgado de instrucción, que en alguna ocasión el hombre, que había en ese bar, pudo darle cuatro o cinco euros.

   En definitiva, no se ha producido ninguna lesión del derecho de presunción de inocencia que constitucionalmente ampara a la acusada, porque el tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, la razón o las máximas de experiencia para afirmar que la recurrente facilitó los abusos sexuales perpetrados, por un tercero, sobre la menor que se encontraba a su cuidado. Ello se infiere de la declaración de los testigos que presenciaron los hechos ocurridos y situaron a la acusada en una posición que, consciente de los hechos y de que la menor se encontraba a su cuidado, permanecía en una actitud de vigilancia para comprobar si podían venir terceras personas. Los actos, como sostuvieron los agentes de los Mossos de d'Esquadra, eran de claro contenido sexual. Sus manifestaciones fueron consideradas por el tribunal como subjetivamente creíbles, objetivamente verosímiles y convincentes junto al relato que, desde su corta edad, ofreció la menor, cuya credibilidad vino corroborada por el informe pericial al que se ha hecho alusión.

   La credibilidad o fiabilidad que se conceda a la víctima y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no revisables en casación, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia. Ahora bien, sobre este particular, la reiterada doctrina de esta Sala ha recordado que la valoración de su credibilidad le corresponde en exclusiva al tribunal enjuiciador, por poder percibir la prueba en su totalidad, directa e inmediatamente ( STS 342/2011, de 4 de mayo). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso no presenta tacha alguna.

   Por ello, procede la inadmisión de los motivos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo se plantea, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

1. La parte recurrente sostiene que la declaración de la menor y el informe del Servicio de Asesoramiento Técnico y de atención a la víctima (folios 172 a 177 y 140 a 142) no permiten acreditar el delito continuado de abuso sexual por el que ha sido condenada la acusada. El informe está basado en una única entrevista con la menor, por lo que su relato no puede ser considerado creíble.

2. Esta sala ha mantenido que la finalidad del motivo previsto en el artículo 849 . 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben, directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario ( STS 852/2015 de 15 de diciembre).

   En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

3. En realidad, la exposición del presente motivo evidencia una reiteración de su denuncia de infracción del derecho a la presunción de inocencia fundada en la irracional valoración de la prueba expuesta, ofreciendo a tal efecto una nueva valoración de signo exculpatorio que no puede prosperar al ser contraria a la valoración dada a la totalidad de la prueba por el tribunal a quo, cuya suficiencia ya ha sido validada en esta instancia al dar respuesta al primer motivo de recurso al que nos remitimos.

   El tribunal valoró el referido informe y lo consideró adecuado, en orden a acoger las conclusiones que le ofrecieron los profesionales que valoraron la credibilidad del testimonio de una menor, por lo que no concurre el presupuesto exigido en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a cuyo amparo se plantea este motivo.

   Por ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El cuarto motivo se plantea por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

1. La parte recurrente señala que en los hechos probados se introducen conceptos jurídicos que predeterminan el fallo, como "libertad e indemnidad sexual de la menor". Sostiene que no se declaran probados los hechos concretos en que consistían los abusos sexuales ni el tiempo y modo en que se produjeron, ni el grado de participación que en los mismos tenía la acusada. Añade que tampoco se determina la continuidad en que se sucedieron los hechos, ni cual era la intención del varón que intervino.

2. El quebrantamiento de forma que se denuncia cometido presupone el que se consignen como hechos probados conceptos que coincidan con los empleados por el legislador para la descripción del núcleo del tipo, cuyo alcance y significación sólo puede ser conocido por quien tenga conocimientos jurídicos, y que han sustituido a los hechos de tal medida que de suprimirse mentalmente el relato fáctico quedaría desposeído de la base necesaria para efectuar la correspondiente calificación jurídica antecedente del fallo, y ello con la finalidad de impedir que las sentencias penales sustituyan los relatos de los hechos, tal y como acontecieron en la realidad, por expresiones jurídicas que suponen, ya de antemano, la valoración penal del comportamiento, porque de esta manera se impide saber en qué consistió el hecho y se vulnera el derecho de defensa ( SSTS 780/2016, de 19 de octubre y 548/2017, de 12 de julio).

3. La lectura del relato de los hechos probados y de la fundamentación jurídica de la sentencia no permite advertir el vicio denunciado, porque el relato es absolutamente comprensible. No se aprecia falta de claridad ni se omiten, como señala el recurrente, los actos de naturaleza sexual que se realizaron sobre la menor, a cargo de la acusada, en presencia de esta última, por lo que las alegaciones del recurrente solo demuestran su discrepancia con los razonamientos efectuados por el tribunal de instancia analizados en el primer fundamento jurídico al que nos remitimos.

Por otra parte, el vicio denunciado de predeterminación del fallo no es viable cuando el juzgador, como en este caso, emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias al conformar su relato histórico.

Hemos mantenido, que lo que la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohíbe por este motivo es la utilización de expresiones estrictamente técnicas que describen los tipos penales. En realidad, el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica-imprescindible- sino que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica. La presencia de esas expresiones es fruto de la valoración suficiente de la prueba que se ha citado al analizar el primer motivo del recurso, por lo que existe una motivación bastante para su inclusión en los hechos probados.

Por otra parte, aunque es frecuente que, en delitos continuados contra la libertad sexual de los menores de edad, se delimite, sin determinación de fechas y horas, el periodo temporal en que se producen los hechos, en este caso, por las circunstancias concurrentes, no hay inconcreción temporal alguna. Por el contrario, se verificó que se produjeron en las fechas que se concretan en el relato fáctico de la sentencia, los días 2, 5 y 9 de marzo de 2015, después de que la menor saliera de la escuela.

Por todo ello, el tribunal aprecia la continuidad delictiva, en relación con la complicidad que se atribuye a la acusada, porque los hechos se produjeron, con su contribución, en las fechas indicadas, en aprovechamiento de idénticas ocasiones para abusar de la menor, con un mismo modus operandi e infringiendo el mismo precepto penal.

Finalmente, en cuanto al grado de participación de la acusada, el tribunal se pronuncia, al respecto, en la fundamentación jurídica de la resolución, sobre la base de los hechos que declara probados, aunque, frente a la cooperación necesaria que interesó el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, el tribunal consideró que su actuación encajaba en la complicidad, al estimar, a su juicio, que su participación fue secundaria o accesoria en la realización del hecho delictivo de un tercero no juzgado en esta causa.

En cualquier caso, la participación de la acusada, sobre la base de los hechos que el tribunal de instancia declara probados, se basa en el artículo 11 del Código Penal, en cuanto que condiciona la realización del tipo de comisión por omisión a que quien omite una conducta, susceptible de evitar -o dificultar- el resultado, infringe con su omisión un especial deber jurídico de actuar.

Es evidente que la recurrente, como persona a cuyo cuidado se encontraba la menor, de tan solo seis años de edad, ocupaba la posición de garante y tenía el deber de evitar los actos de naturaleza sexual que una tercera persona estaba llevando a cabo sobre ella, como demostraron los testimonios de otras personas que presenciaron esos hechos. La acusada, no solo no impidió los abusos del tercero con la menor, sino que fue quien los propició y facilitó, hasta el punto que el tribunal de instancia declara probado que los hechos se desarrollaron, previo concierto de la acusada con el anciano. Si la recurrente no hubiera llevado a la menor al lugar en que esperaba el presunto autor de los abusos, éstos no se habrían producido.

Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El quinto motivo se plantea, al amparo del artículo 851.3º del Código Penal, por quebrantamiento de forma.

1. La parte recurrente sostiene que en la sentencia no se da respuesta a todas las cuestiones que la defensa planteó en el acto del juicio oral. Al respecto indica que solicitó la absolución del delito de abusos sexuales; que consideró que había continuidad delictiva, pues únicamente se alude a unos hechos ocurridos en tres días distintos, y que tampoco se acreditó que la acusada consintió los supuestos tocamientos realizados sobre la menor.

2. Respecto a la incongruencia omisiva, hay que recordar que este vicio procesal exige que ni explícita ni implícitamente se haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes del proceso. Es atendible en aquellos casos en que el tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio ( SSTS 1288/2018, de 4 de octubre y 965/2016, de 21 de diciembre.

3. En el supuesto que nos ocupa, no puede acogerse el motivo planteado, porque el tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones de las partes, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión ( SSTS 666/2018, de 18 de diciembre y 614/2018, de 30 de noviembre, entre otras).

Lo que la recurrente plantea realmente es su discrepancia con la valoración probatoria efectuada por el tribunal de instancia, por lo que nos remitimos a los fundamentos jurídicos primero y tercero, en los que se da concreta respuesta a las cuestiones que se vuelven a reiterar en este motivo.

Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente: