STS 666/2018, 18 de Diciembre de 2018

PonenteJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
ECLIES:TS:2018:4413
Número de Recurso2816/2017
ProcedimientoRecurso de casación
Número de Resolución666/2018
Fecha de Resolución18 de Diciembre de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

RECURSO CASACION núm.: 2816/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 666/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julian Sanchez Melgar

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Luciano Varela Castro

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 18 de diciembre de 2018.

Esta sala ha visto recurso de casación nº 2816/2017 interpuesto por D. Pablo Jesús , representado por la procuradora Dª. Mª Jesús Mateo Herranz, bajo la dirección letrada de D. Guillermo Gil Robles Mathieau De Vienne, y por D. Anibal , representada por Dª. Noemi Jurado Lapeña, bajo la dirección letrada de D. Francisco Javier Saenz de Pipaon del Rosal, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional con fecha 25 de mayo de 2017. Ha intervenido el Ministerio Fiscal; y, como partes recurridas el Abogado del Estado; la Tesorería General de la Seguridad Social, representada por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social; Renault Retail Group Barcelona SA y Renault Retail Group Levante SA, representados por la procuradora Dª. Mónica Oca Zayas; y BBVA, representado por el procurador D. José Álvaro Villasante Almeida.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Central de Instrucción nº 5 de Madrid, instruyó Sumario nº 3/2014, contra D. Pablo Jesús y D. Anibal por un delito de estafa y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Nacional, Sección Primera, que en la causa Rollo P.A. nº 6/2014 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

hechos.-I.- Desarrollo del negocio de aseguramiento y reaseguramiento. La empresa Merrion Reinsurance.

Merrion Reinsurance Company Limited era una entidad de seguros registrada y domiciliada en Dublín, cuyos administradores, entre ellos D. Pablo Jesús, decidieron operar en España por medio de contratos de seguros de caución para garantizar el cumplimiento de las obligaciones contraídas en su tráfico por empresas, con la intención de apropiarse de las primas pagadas por los tomadores del seguro y desentenderse del compromiso de indemnizar a los beneficiarios si se producía el riesgo cubierto.

Merrion aparentaba ser una empresa aseguradora de gran solvencia declarando en sus documentos constitutivos, balances y ante los registros públicos que contaba con un capital social de 50 millones de dólares, lo que no se correspondía con la realidad. A tal fin, había conseguido en junio de 2000 que la agencia de información empresarial Dun&Bradstreet valorara como muy bueno su estado financiero y mínimo el nivel de riesgo que presentaba. Este informe carecía de rigor y se había elaborado con base en una auditoría facilitada por la propia Merrion. En el siguiente informe, de junio de 2001, después de que varios de sus directivos hubieran sido detenidos por estafa en Inglaterra y las autoridades judiciales hubieran solicitado la extradición de Pablo Jesús, la valoración cambió, siéndole otorgada la peor categoría.

La aseguradora carecía de bienes, patrimonio y de cualquier otro recurso con el que atender los compromisos que asumía con los tomadores de los seguros. Realizó contrataciones en el mercado español en los años 1999, 2000 y 2001, comprometiéndose como aseguradora a pesar de carecer de autorización para ello, y como reaseguradora de riesgos asumidos por otras sociedades instrumentales (Mutuelle de Strasbourg, Generalfidi, Europa Cauzioni y Ensign Union), creadas o controladas para este fin depredatorio, que eran igualmente insolventes, estaban domiciliadas en Francia e Italia y tampoco contaban con autorización administrativa.

Para desarrollar el proyecto defraudatorio Pablo Jesús se concertó con D. Nemesio quien estableció una red en España de sociedades instrumentales y agentes comerciales. La voluntad de apropiación les llevó a convenir con personas que tomaron seguros y utilizaron los avales y las garantías para engañar a empresas que les concedieron crédito, consiguiendo de esa manera bienes, para desaparecer a continuación con ellos. También aseguraron la restitución por parte de promotores y constructores de cantidades anticipadas por compradores de viviendas.

En diciembre de 2001 la Dirección General de Seguros requirió a Merrion Reinsurance que cesara en las actividades de seguro y reaseguro, lo que provocó que Nemesio y Pablo Jesús utilizaran a las compañías italianas, en especial Generalfidi, que tampoco podían intervenir en el mercado nacional y carecían de solvencia. Europa Cauzioni también había obtenido informe favorable de solvencia de Dun&Badstreet.

Merrion Reinsurance, Mutuelle de Strasbourg, Generalfidi y Europa Cauzioni no hicieron frente a ninguno de los siniestros que les fueron reclamados por los asegurados. Se conocen ochenta y seis casos en los fueron requeridos por los beneficiarios del seguro en los que incumplieron sus obligaciones de resarcimiento del daño derivado de la frustración del contrato garantizado. Sólo Ensign Union, por medio de Gestión de Seguros Actuariales, resarció el daño causado a dos asegurados en relación a cuatro contratos de caución.

Merrion Reinsurance, Mutuelle de Strasbourg, Generalfidi, Ensign Union y Europa Cauzioni suscribieron en esos años más de 821 contratos de caución firmados por Pablo Jesús, por Anibal o por Nemesio. En 393 contratos intervino Merrion Reinsurance como reaseguradora o aseguradora, Mutuelle en 99, Europa Cauzioni en 102 y Generalfidi en 187. El importe total del riesgo garantizado ascendió a más de 250 millones de euros (250.117.664,26) y las primas cobradas importaron casi tres millones de euros (2.942.738, 89 euros).

II.- Personas implicadas. 1.- Pablo Jesús

D. Pablo Jesús se asoció para vender actos de aseguramiento y quedarse con las primas con D. Nemesio, quién constituyó en España varias sociedades que controlaba personalmente (Shamrock Cerdans, Merrion Gestion y Gestión de Seguros Actuariales) y estableció una red comercial para captar clientes, abriendo y manejando cuentas en las que ingresaba las primas que luego se repartía con su socio. Era apoderado de Merrion Reinsurance en España, facultades que le había conferido el otro administrador de la compañía, Sr. Avelino, en julio de 1999. Además, Merrion acordó la constitución de una sociedad en España, denominada Merrion Gestión, cuyos administradores fueron Nemesio y Pablo Jesús, este en representación de la sociedad matriz. Nemesio también aseguró riesgos en representación de Generalfidi Consorcio Garanzia Fidi, Ensign Union y Europa Cauzioni, que no podían actuar en el mercado español ni presentaban solvencia alguna. ( Nemesio falleció el 12.9.2016.)

Pablo Jesús residía en Bélgica y viajaba a España para firmar los certificados de seguro de caución, intervenidos junto a la póliza por Corredor de comercio, que se entregaban a los asegurados-beneficiarios. Al menos suscribió en nombre de Merrion Reinsurance 41 contratos como aseguradora directa del riesgo y otros 52 contratos como reaseguradora de riesgos asumidos por Generalfidi, emitiendo y firmando los correspondientes certificados de seguro.

Merrion Reinsurance tenía dos cuentas en el Banco Atlántico, siendo Pablo Jesús la persona autorizada. En las cuentas se ingresó parte del importe de las primas y el destino del dinero fue la propia compañía en Dublín (aproximadamente 22 millones de pesetas, mas otros 5 millones de pesetas a una cuenta de su socio D. Avelino) y él mismo (18 millones de pesetas, en transferencias que ordenó entre el 18.92000 y el 23.8.2001 tanto a una cuenta personal como a otra a nombre de F. V. Management, ambas en el mismo banco Dexia, Banque Generale du Luxembourg, en Bélgica).

2.- Anibal.

Pablo Jesús apoderó en mayo de 1999 a D. Anibal, agente de seguros francés especializado en reaseguros, para que actuara en nombre de Merrion Reinsurance en España. Al tiempo, representaba a la sociedad de seguros Mutuelle de Strasbourg desde 1999, que intervino como aseguradora en múltiples contratos, a pesar de no tener autorización para realizar contratos de seguro de caución. Mutuelle había sido constituida en julio de 1997. Anibal mediaba en el tráfico con una sociedad propia, de nombre Shamrock Reinsurers Representatives, en cuya cuenta bancaria se ingresó mediante cheque el dinero de las primas correspondientes a 77 contratos en los que la aseguradora era Merrion Reinsurance y en 20 contratos de Mutuelle de Strasbourg. Posteriormente, Anibal constituyó con Nemesio la sociedad Shamrock Cerdans, siendo ambos administradores. Anibal firmó 166 pólizas en nombre de Merrion Reinsurances como aseguradora o reaseguradora y como Mutuelle Strasbourg como aseguradora.

El 7 de enero de 2000 la compañía Mutuelle de Strasborug se disolvió, después de que fuera objeto de una investigación oficial sobre su actividad. Anibal, no obstante, siguió asegurando riesgos en España suscribiendo pólizas en representación de Mutuelle como aseguradora, siendo Merrion Reinsurance la reaseguradora, y como tomadores del seguro Coexpin (el 11.5.2000), Santa Compaña Gallega SL (tres contratos de fechas 12.4.2000, dos de ellos, y 11.5.2000 el otro) y Celer I Satisdo (el 5.2.2000), empresas que consiguieron con estas garantías crédito de proveedores y desaparecieron con los bienes así adquiridos.

3.- Abel.

D. Abel, economista y auditor de Granada, tuvo relaciones con Nemesio, llegando a operar como agente de Merrion Gestión SL y después de Shamrock Cerdans SL en la zona.

Se asoció con Nemesio y Pablo Jesús, este en nombre de Merrion Reinsurance, para adquirir las acciones de la sociedad Castillo de Elvira, que era propiedad de sus padres quienes la habían constituido el 7.3.2000, cambiando la denominación a la de Merrion Gestión y el domicilio social, que trasladaron a las oficinas de Nemesio en Barcelona, y designando a los tres como administradores solidarios. Controló la cuenta corriente de Merrion Gestión en el Banco Atlántico, en la que estaba autorizado, ordenando dos transferencias a Merrion Reinsurance el día 13.7.2001 de 1.207.935 y 13.261.935 pesetas, que era el dinero de las primas concertadas en los seguros de caución que se había ingresado. El 18.9.2001 renunció al cargo de administrador. Emitió recibo como Andalucía Grupo Merrion de una prima de 709.627 pesetas, que había abonado Eolinser SL mediante transferencia a la cuenta de Merrion Reinsurance en el Bancoa Atlántico, que controlaba Pablo Jesús.

4.- Hernan.

D. Hernan, ingeniero de profesión, colaboró con Nemesio en su oficina de Barcelona. En varias ocasiones actuó por cuenta de Merrion Gestión, sin que tuviera nombramiento alguno. Así, el 26.4.2001 contrató como representante de Merrion Gestion a Duplicat para que verificara y controlara la obra ejecutada por Celer i Satisdo, tomadora de un seguro de caución cuyos beneficiarios eran los futuros adquirentes de viviendas que habían anticipado parte del precio. También remitió un mensaje a Abel en calidad de Director General de Merrion el 18.9.2001, trasladando indicaciones genéricas sobre las operaciones de aseguramiento. No consta que fuera socio o representante de la citada constructora Celer i Satisdo.

No se ha acreditado que Abel y Hernan tuvieran conocimiento de que Pablo Jesús, Nemesio y Anibal se apropiaban de las primas y que no tenían voluntad ni capacidad para hacer frente a los siniestros que aseguraban.

HI.- Sociedades instrumentales.

Pablo Jesús, su socio fallecido y Anibal constituyeron varias sociedades para instrumentar su intervención en el mercado de seguros de caución:

Shamrock Cerdans SL, cuyos administradores eran Nemesio y Anibal. La entidad tenía una cuenta en Caja Madrid y otra en el Banco de Santander, que se nutrieron con el dinero de las primas.

Merrion Gestión SL, cuyos administradores eran Nemesio y Merrion Reinsurance, que estaba representada por Pablo Jesús (durante un tiempo también Abel). Tenía dos cuentas en Caja Madrid, otra en Caixa Penedés, donde se recibieron primas de los contratos de caución.

Gestión de Seguros Actuariales SL, de la que era administrador único Nemesio. Tenía cuenta en Caixa Penedés que recibió dinero de las primas obtenidas en nombre Europa Cauzioni, Generalfidi y Ensing Union.

En las cuentas de las sociedades ingresaron el dinero de las primas, saliendo hacia el extranjero más de 50 millones de pesetas. No se ha podido identificar el destino de todas esas cantidades. Las cuentas fueron vaciadas por Nemesio, Pablo Jesús y Anibal, quedando sin saldo.

Las sociedades constituidas en España carecían de libros de contabilidad, no presentaron cuentas anuales ni cotizaban a la Seguridad Social ni a la Hacienda Pública.

IV.- Contragarantías.

Como Pablo Jesús, Nemesio y Anibal no pensaban hacer frente a las obligaciones contraídas al asegurar el riesgo de responsabilidad civil por incumplimiento de los contratos de compraventa, de ejecución de obra y de prestación de servicios de los tomadores del seguro, no se comprobaban las contragarantías que estos aportaban. En algunos casos eran ficticias, inexistentes o insuficientes.

V.- Perjudicados.

(1) Los tomadores del seguro abonaban la correspondiente prima a cambio de una garantía que era una ficción, en la creencia de que las compañías aseguradoras y reaseguradoras eran solventes y tenían voluntad de cumplir sus compromisos. Los beneficiarios-asegurados recibían el certificado de seguro de caución y suministraban mercaderías, ejecutaban obras o prestaban servicios en la confianza de que el riesgo de incumplimiento de las obligaciones estaba cubierto por la póliza de seguro. En algunos casos, los propios beneficiarios abonaban las primas que correspondían al tomador.

Del total de los 821 contratos de caución conocidos, había 541 beneficiarios más 501 personas que anticiparon a promotores y constructores parte del precio de la vivienda que iban a adquirir. De ellos, 171 resultaron perjudicados, una vez que la contraparte del contrato de suministro, compraventa o ejecución de obra no abonó el precio pactado y la ejecución de la póliza de seguro no pudo realizarse, ante la elusión de las compañías aseguradoras; en algunos casos la póliza fue ejecutada pero no fue posible obtener el resarcimiento por ausencia de bienes de la aseguradora condenada.

(2) Intervención en el mercado de la promoción de viviendas.

Cuando el promotor y tomador del seguro no entregaba la vivienda, el adquirente, asegurado-beneficiario, perdía las cantidades que había entregado a cuenta. Las compañías de Pablo Jesús, Nemesio y Anibal aseguraron las cantidades anticipadas por el precio de la vivienda en los siguientes casos:

- La sociedad Comercializadora Peninsular de Viviendas SL (CPV) realizó una compra ficticia de terrenos situados en el PAU de Sanchinarro, Las Tablas y Montecarmelo, de Madrid, a la mercantil Spey Green. La operación fue denunciada por la Junta del PAU por posible estafa, conociendo de ello el Juzgado de Instrucción 34 de Madrid, en las Diligencias previas 403/2000. El informe pericial acreditaba que la sociedad había desviado parte de los fondos entregados por los adjudicatarios de viviendas para financiar la compra de terrenos o construcción de inmuebles distintos a la promoción. La promotora presentó ante el Juzgado de Instrucción un Certificado de Garantía de 26.4.2001 emitido por Generalfidi Consorzio Garantia Fidi que aseguraba el dinero anticipado por los adquirentes de viviendas hasta la cuantía de 5.000 millones de pesetas (30.050.605,22 euros), lo que motivó el archivo del proceso, permitiendo a los responsables de CPV seguir operando y disponer de las cantidades entregadas en las cuentas especiales por los adjudicatarios de unas viviendas que no se estaban construyendo. La aseguradora Generalfidi no estaba legitimada para el ejercicio de la actividad de entrega de garantías al público. Posteriormente, la garantía fue sustituida por otra de 27.7.2001 de idénticas condiciones, pero figurando como aseguradora Europa Cauzioni. En ambos casos Nemesio representó a las compañías. CPV abonó una prima por 997.680 euros, incluidos gastos de emisión y correduría, a Europa Cauzioni, dinero que ingresó en la cuenta de Gestión de Seguros Actuariales.

- Cogein SA figuraba como avalada en los contratos firmados por CPV, siendo perjudicada en 4.340.720,61 euros. Carmen había entregado 3.723.600 pesetas a CPV para la adquisición de una vivienda; requirió el 16.10.2002 a Europa Cauzioni sin recibir respuesta. Ha sido perjudicada en 24.333,64 euros.

- Grupo Inmobiliario Madrid Gestión 2000 SL contrató seguros de garantía con Europa Cauzioni por 120.202,42 euros en los que aparecían como beneficiarios diversos adjudicatarios de viviendas de dicha promotora.

- Grupo Inmobiliario Barna Gestió 2000 SL suscribió nueve contratos de caución con Merrion. Mutuelle, Europa Cauzioni, Ensign y Generalfidi cuyos beneficiarios eran adjudicatarios de viviendas en Cambrils (la cobertura del riesgo era de 2.103.542 euros), el Ayuntamiento de Cambrils (489.460,77 euros), el Ayuntamiento de Esparraguera (659.535,49 euros) e Ytong SARL (661.113,31 euros).

- Goldoil Orokuibir SL firmó contratos de garantía con las aseguradoras mencionadas por 2.103.542 euros, en los que aparecían como beneficiarios diversos adjudicatarios de viviendas en la AVENIDA000 NUM000- NUM001, de Esparraguera (Barcelona). En estos tres casos el riesgo no se concretó al entregar la promotora las viviendas.

- DIRECCION000 CB y DIRECCION001 CB suscribieron varios contratos de caución cuyos beneficiarios eran adjudicatarios de promociones de viviendas en Cártama (Málaga), denominadas Vegamar III (el riesgo cubierto era de 787.686,46 euros), Moralejamar SL (165.879,34 euros), Vegamar IV (502.295,86 euros) y Vegamar V (450.999,48 euros).

- Forum Inmobiliario de Cádiz SA contrató varias pólizas con adjudicatarios de promociones de viviendas en Algeciras (360.607,26 euros), San Roque (102.172,06 y 285.480,75 euros) y Jerez de la Frontera (282.475,69 euros) como beneficiarios.

- Fomento Inmobiliario Costa del Sol SA hizo lo mismo respecto a los adjudicatarios de la promoción de viviendas de la urbanización que construía en Calahonda, Mijas (Málaga), ascendiendo a 1.202.024,20 euros el riesgo cubierto.

- Ítaca Habitatge SCCL aseguró en las mismas condiciones a adjudicatarios de sus promociones de viviendas en Tarragona (955.609,25 euros), Valls (96.925,22 euros) y Jerez de la Frontera (282.475,69 euros).

- Hacienda Buena Vista SL y Estudios y Construcciones de la Costa del Este también suscribieron contratos de seguro cuyos beneficiarios eran adjudicatarios de promociones de viviendas en una URBANIZACIÓN000 n. NUM002 (Málaga), el riesgo ascendía a 36.060,73 euros, y en la URBANIZACIÓN001 de Chiva (Valencia), por 1.456.968,73 euros.

(3) Relación de perjudicados (beneficiarios-asegurados), que no pudieron cobrar una vez producido el siniestro.

1. Villena 2000 Sport SL tuvo un perjuicio de 111.024,12 euros por el incumplimiento del contrato que le vinculaba con Niexp, que había asegurado el riesgo.

2. Industrias Frigoríficas Tomelloso SL tuvo un perjuicio de 252.425,08 euros ante el incumplimiento del contrato por Eco Helados, tomador de un seguro.

3. Total Fina España SA, su perjuicio es de 180.303,60 euros ante el incumplimiento del contrato por Euroconsulting Petrol SL, tomador de un seguro.

4. Quimiwax 2000 SL tuvo un perjuicio de 36.060,73 euros debido al incumplimiento del contrato asegurado por Coexpin SL.

5. Lukemovil SL tuvo un perjuicio de 3.000 euros ante el incumplimiento del contrato por Rótulos Granada SL, tomador de un seguro de caución.

6. Copyrapid SL tuvo un perjuicio de 6.010,12 euros ante el incumplimiento del contrato que había concertado con JP Orti SL, tomador de un seguro.

7. Construcciones Metalúrgicas Pylsa SL tuvo un perjuicio de 18.966,70 euros por el incumplimiento del contrato asegurado por Ganivet de Restauración SCA.

8. Ebro Puleva SA (antes, Azucarera Ebro Agrícolas SA) tuvo un perjuicio de 30.050,61 euros por el incumplimiento del contrato asegurado por Santa Compaña Gallega SA.

9. Banco Santander (antes, Banco Santander Central Hispano SA) tuvo un perjuicio de 144.988,16 euros por el incumplimiento del contrato asegurado por Santa Compaña Gallega SA.

10. La Caixa tuvo un perjuicio de 105.177,11 ante el incumplimiento del contrato por Ismatrans Transportes y Logística SL, tomador de un seguro.

(En adelante se hace constar el beneficiario, el tomador del seguro de caución y la cantidad del daño que sufrió)

11. Asurinsa: Star Equipment Europe SL: 84.141,69 euros (presentó la póliza en el Juzgado, el certificado había sido firmado por Pablo Jesús en representación de Merrion Reinsurance).

12. Mahou: diez empresas a las que suministraba mercancías: 266.594,55 euros.

13. Sant Print SL: Ganivet de Restauración SCA: 1.803,04 euros.

14. Frihotel: Ganivet de Restauración SCA: 44.643,77 euros.

15. Clielsa SCA: Hotel el Adelantado de Cazorla: 73.276,76 euros.

16. Ceulemans BVBA: Línea Profesional SL: 97.347,75 euros.

17. Dominici Freres SA: Línea Profesional SL: 51.835,60 euros.

18. Ullerslev Mejeri: Línea Profesional SL: 95.795,32 euros.

19. Garden Cottage Food SL: Línea Profesional SL: 131.471,40 euros.

20. Nordex Food AS: Línea Profesional SL: 84.472,25 euros.

21. La Casera SA: Compañía de Refrescos Mar Lemon: 61.060,00 euros.

22. Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Huelva y Sevilla: RCM Movimientos y Excavaciones SL: 300.506,05 euros.

23. Carinsu SL: Aromas de Jabugo SL: 60.101,21 euros.

24. Industrias Cárnicas Sierra de Gata SL: Aromas de Jabugo SL: 150.253,03 euros.

25. Exfade SL: Aromas de Jabugo SL: 33.055,66 euros.

26. Caja Canarias: Teyde Proconst SL: 90.151,81 euros.

27. DG International SA: CSP Sur Papelera SA: 300.506,05 euros.

28. Holcim España (antes Hornos Ibéricos Alba SA): Pavimentos, Tubos y Prefabricados: 150.253,02 euros.

29. Unicaja: Chocolates La Cartuja: 180.303,63 euros.

30. Proyectos y Promociones: Euroges 2000 SL: 420.708,47 euros.

31. Teodosio: Construcciones Dalpu SL: 2.820,20euros.

32. Francisco Ortiz SCP: Celer i Satisdo: 74.795,90 euros (el beneficiario pagó la prima por importe de 8.684,62 euros).

33. Euroempreco SL se encontraba en dificultades financieras y contrató una póliza de garantía con Generalfidi, reasegurada por Merrion Reinsurance, cuyo objeto eran contratos con varios de sus proveedores, hasta un máximo de 180.303,63 euros. Abonó como prima 4.327,20 euros. Como no pudo cumplir sus obligaciones contractuales dejó una deuda a Zubeton SL de 28.597,33 euros.

34. ERG Petroleos SA: Euroconsulting Petrol SL: 691.315,73 euros.

35. BERGKVIST INSJÓN TRÁVARU KB: Evelam Euskadi: 601.102,10 euros.

36. Talem Europa SL: abonó una prima por importe de 79.333,60 euros en un contrato de caución con Merrion Reinsurance (suscrito por Pablo Jesús) cuyo beneficiario era el Banco Atlántico, para garantizar un crédito de mas de tres millones y medio de euros, pero el Banco no aceptó la caución. Merrion no le devolvió la prima.

37. Troquelajes Marcos SL: Coexpin SL: 60.101,21 euros.

38. Yale Murcia SL: Coexpin SL: 18.571,27 euros.

39. Caja Rural de Jaén (sucursal de La Carolina): Coexpin SL: 42.070,85 euros.

40. Agencia Estatal de la Administración Tributaria de Orense: Santa Campaña Galega SA: 300.506,05 euros.

41. Banco de Comercio: Santa Campaña Galega SA: 140.216,12 euros.

42. Argentaria: Santa Campaña Galega SA: 198.935,01 euros.

43. BBVA: Santa Campaña Galega SA: 75.306,82 euros.

44. BSCH: Santa Campaña Galega SA: 144.988,16 euros.

45. Destilerías J. Panizo: Santa Campaña Galega SA: 60.161,30 euros.

46. Carlos Antonio: Santa Campaña Galega SA: 30.050,60 euros.

47. Skare Spain SL: Brigida y Juan Antonio: 186.553,04 euros.

48. Taller de Fustería SL: Celer i Satisdo: 38.454,83 euros (además abonó la prima por 922,21 euros).

49. Marco Antonio (Construcciones Aymerich): Celer i Satisdo: 41.543,37 euros.

50. Girop SA: Celer i Satisdo: 63.697,90 euros.

(Celer i Satisdo construía doce viviendas en Sarriá de Ter (Girona), financiada por una hipoteca concedida por Ibercaja; contrató los servicios de los industriales citados, Taller de Fustería, Construcciones Aymerich, Girop y Francisco Ortiz SCP, a quienes no abonó los trabajos que realizaron. La obra no se llegó a finalizar. Para garantizar los suministros y servicios prestados les entregaron certificados de caución suscritos por Mutuelle de Strasbourg y Merrion Reinsurance como reaseguradora, firmando Testu en representación de estas, siendo ellos, los mismos beneficiarios, los que abonaron las primas. Como en los otros casos, las aseguradoras no cumplieron lo pactado. La contragarantía ofrecida era ficticia, el propio inmueble donde se iba a realizar la obra y pesaba sobre ella una hipoteca de Ibercaja.)

51. Gestión Parking 21 SL pagó la prima a Generalfidi (3 millones de pesetas, el reaseguro era de Merrion que fue representada por Pablo Jesús) para asegurar un préstamo del Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Huelva y Sevilla que devolvió.

52. Aranzazu García Sánchez Constructora SL (AGSA): Promociones Progreso 2000 SL: 72.121,45 euros.

53. Vinylcolor Digital aseguró con Generalfidi un préstamo que solicitó a BBVA por importe de 237.399,78 euros, abonando una prima de 5.222,80 euros; aunque el banco rechazó la operación, no le fue reintegrado el importe de la prima.

54. Eacasa (actualmente Renault Retail Group Barcelona SA): Sant Cugat Cars: 174.255,54 euros. La empresa tomadora del seguro era propiedad y administrada por Sixto. La aseguradora fue Ensig Union.

55. Eavasa (actualmente Renault Retail Group Levante SA: Sant Cugat Cars: 143.961,54 euros. La aseguradora fue también Ensign Union.

56. Banco de Valencia: Daniel: 30.050,61 euros.

57. Daikin AC Spain: Eolinser SL: 177.706 euros.

58. Levantina de Seguros Generales: Akola Products SL: 38.150,94 euros.

59. Ente Publicidad SA: Akola Products SL: 5.580,06 euros.

60. Fustes Montgrós SL: Akola Products SL: 4.917,84 euros.

61. Hormigones Vallirán SL: Akola Products SL: 42.176,99 euros.

62. Excavaciones Correa SL: Akola Products SL: 89.566,97 euros.

63. Lanionius SL: Akola Products SL: 64.103,27 euros.

64. Dedecor MM SL: Akola Products SL: 15.294,50 euros.

65. Construcciones Valls Obras y Contratas SA: Akola Products SL: 81.527,53 euros.

66. Prefabricados Castellbismal SL: Akola Products SL: 8.823,25 euros.

67. Armanin SCP: Akola Products SL: 9.211,84 euros.

68. Jolis 2000 SL: Akola Products SL: 18.862,22 euros.

69. Puertas Rosanes SL: Akola Products SL: 18.581,50 euros.

70. Bellido y Serna SL: Akola Products SL: 17.657,26 euros.

71. J. Fernández Reformas y Recubrimientos: Akola Products SL: 53.957,44 euros.

72. Cerrajería Marfrán SL: Akola Products SL: 38.429,90 euros.

73. Máster de Negocios SA: Akola Products SL: 300.506,06 euros.

74. Lara Coscullana SA: Akola Products SL: 19.957,86 euros.

75. Llorenc Ballester: Akola Products SL: 24.836,39 euros.

76. Comercial Veyga SL: Akola Products SL: 2.377,87 euros.

77. Instalaciones Servi-Sabfer SL: Akola Products SL: 15.753,03 más 6.632,07 euros.

78. Montero Alquiler SA: Akola Products SL: 12.117,03 euros.

79. Faustino: Akola Products SL: 60.878,74 euros.

80. Santiago Marcos Martínez Transportes: Akola Products SL: 53.027,10 euros.

81. Cubiertas Cotado SL: Akola Products SL: 35.265,45 euros.

(Akola Products SL había aportado como contragarantías en el contrato de seguro dos fincas que no eran de su propiedad).

82. Jazz Telecom SA: Cac Telecom SA: 2.417,53 euros.

83. Agroponiente: Mercaventas SL: 72.121,45 euros.

84. Albematmercon SL/Hermanos Calsita: Construcciones Dalpu SL: 1.910,40 euros.

85. Alejandro del Amo Instalaciones SL: Promociones y Construcciones Danicor SL: 56.727,47 euros.

86. Alu Mode SCP: Akola Products SL: 78.102,90 euros.

87. Ismael: Promociones y Construcciones Danicor SL: 75.101,77 euros.

88. Arezana Prefabricados SA: Azulejos Gallegos y Erega SL: 17.576,09 euros.

89. Blasmetal SL: Construcciones Dalpu SL: 2.530,95 euros.

90. Banco Santander (antes BSCH): Global Creativo MA SL: 385.393 euros.

91. Caja Rural de Soria SCC; Promociones y Construcciones Danicor SL: 661.103,31 euros.

92. Caja Rural de Tenerife: Yacoflor SL: 781.315,74 euros.

93. Can Prunera SA: Akola Products SL: 63.990,53 euros.

94. Garnicas Rosal SA: Hacienda Buena Vista SL: 36.060,73 euros.

95. Carpinterías Estructuras Metálicas Linares SL: Promociones y Construcciones Danicor SL: 22.542,34 euros.

96. Carrier España SL: Atorices Pinel SL: 44.350,31 euros.

97. CD Design Multimedia SL: Promociones Inmobiliarias Server XXI SL: 39.440 euros.

98. Cerámica Malpesa SA: Azulejos Gallegos y Erega SL: 5.779,03

99. Cerámicas San Pedro SL: Azulejos Gallegos y Erega SL: 34.122,55

100. Cerámica Tudelana SA: Azulejos Gallegos y Erega SL: 45.801,46

101. Cerypsa: Azulejos Gallegos y Erega SL: 9.909,78 euros.

102. Chrivet Salom SL (actualmente Materiales Chisvert SL): Construcciones Dalpu SL: 1.473,09 euros.

103. Clínica Virgen del Consuelo: Leandro: 13.222,27 euros.

104. Cobres y Aleaciones para la Soldadura SA: Maquinaria Metalúrgica Sánchez SL: 13.952,17 euros.

105. Codimol SL: Hotel El Adelantado de Cazorla SL: 35.661,44 euros.

106. Comagra de Congelación SA: Alferdaus SL: 30.050,60 euros.

107. Confecciones Enca SL: Gándara Censa SAL: 3.118 euros.

108. Consejería de Trabajo de la Comunidad de Madrid/Consejería de Economía y Hacienda: Trabycons SL: 21.636,44 euros.

109. Del Pino y Mateo SL: Promociones y Construcciones Danicor SL: 126.042,00 euros.

110. Efecnor: Gándara Censa SAL: 6.960 euros.

111. Electricidad J. Isla SL: Promociones y Construcciones Danicor SL: 335.497,64 euros.

112. Enpac SA: Proyectos Lares e SL: 18.030,36 euros.

113. Enriel SL: Gándara Censa SAL: 9.280 euros.

114. Estudio de Arquitectura Japa SL: BJ Sub SL: 74.251,09 euros.

115. Eurofrits SA: Alferdaus SL: 120.202,42 euros.

116. Adriana: Miguel: 44.474,90 euros.

117. Faconor SA: Azulejos Gallegos y Ereza SL: 9.951,58 euros.

118. Félix de Miguel e Hijos SL: Azulejos Gallegos y Ereza SL: 3.962,74 euros.

119. Ferrimaq SL: Maquinaria Metalúrgica Sánchez SL: 58.562,62 euros.

120. Antonieta: Miguel: 11.419 euros.

121. Fuchs Lubricantes SA: Lubricantes Übeda SL: 6.010,12 euros.

122. Gasteiz SA: Azulejos Gallegos y Ereza SL: 26.649,89 euros.

123. Geinso SA: Promociones y Construcciones Danicor SL: 59.425,41 euros.

124. Gonzamar SCA: Ganivet de Restauración SCA: 52.053,66 euros.

125. Hermanos Díaz Redondo SA: Azulejos Gallegos y Ereza SL: 13.190,44 euros.

126. Hierros Gil Alfonso SA: Promociones y Construcciones Danicor SL: 137.637,30 euros (el beneficiario también abonó la prima de activación del seguro).

127. Hijos de J. González Gorba SL: Gándara Censa SAL: 14.467,90 euros.

128. Nazario: Ganivet de Restauración SCA:19.078,86 euros.

129. Jamones El Charro: Hacienda Buenavista SL: 60.101,21 euros.

130. Esmeralda: Miguel: 21.636,44 euros.

131. Carlos Manuel, Carlos Ramón, Carlos Miguel y Luis Alberto: Francisca: 42.070,84 euros.

132. Luis Pablo y Guillerma: Juan Luis: 8.366,09 euros.

133. Juan Miguel: Comercializadora Peninsular de Viviendas SL: 26.540,69 euros.

134. Luis Angel: Promociones y Construcciones Danicor SL: 10.917,67 euros.

135. Adriano: Transportes TNM SL: 55.881,46 euros.

136. Alexis: Juan Antonio: 30.050,61 euros.

137. Artemio y Ángel Daniel : Construcciones Dalpu SL: 31.429,75 euros.

138. Benigno: Akola Products SL: 252.425,08 euros.

139. Candido: Construcciones Dalpu SL: 3.335,61 euros.

140. La Gran Exquisitez SL: Aromas de Jabugo SL: 147.247,97 euros.

141. Lucena Cerámicas SA: Azulejos Gallegos y Ereza SL: 10.963,99 euros.

142. Maderas Hermanos Ramírez Llácer SL: Construcciones Dalpu SL: 669,31 euros.

143. Maderas Ría de Arosa SA: Conrado y Soledad: 12.020,24 euros.

144. Tarsila: Ítaca Habitatge SCL: 39.065,79 euros.

145. Mayoral y Planas SL: Akola Products SL: 219.924,83 euros.

146. Meroil SA: Pousadouro SL: 450.759,07 euros.

147. Eloy: Promociones y Construcciones Danicor SL: 8185,90 euros.

148. Estanislao: Promociones y Construcciones Danicor SL: 28.525,83 euros.

149. Montero Alquiler SA: Akola Products SL: 12.117,03 euros.

150. Muebles Antón: Promociones y Construcciones Danicor SL: 18.030,36 euros.

151. Neos Sociedad Cooperativa: Seintel SL: 180.303,60 euros.

152. Ordóñez Barba SL: Puertas Egea Martínez SL: 142.118,92 euros.

153. Felix: Dermond Industry SL: 120.202,42 euros.

154. Francisco: Akola Products SL: 15.218,42 euros.

155. Gervasio: Ítaca Habitatge SCL: 78.131,57 euros.

156. Prefabricados y Contratas SA: Urbanizaciones Betanzos SL: 207.177,13 euros.

157. Puertas Rosanes SL: Akola Products SL: 18.581,50 euros.

158. Ariadna: Comercializadora Peninsular de Viviendas SL: 63.106,27 euros.

159. Catalina, Julio, Gustavo y Eusebio : Inmobiliaria Noster Betanzos SL: 504.850,16 euros.

160. Dulce: Ítaca Habitatge SCL: 21.035,42 euros.

161.San Miguel Fábrica de Cerveza y Malta SA: Palacio del Canónigo SL, Cyrpalsa Distrbuciones SA y Explotación de Hostelería de Cartagena: 229.230,83 euros, 450.759,07 euros y 94.118,50 euros, respectivamente.

162. Stockgres: Azulejos Gallegos y Ereza SL: 39.709,59 euros.

163. Sumicarol SL: Gándara Censa SAL: 40.600 euros.

164. Suministros Cerámicos del Vallés SL: Akola Products SL: 1.957,29 euros.

165. SYH Construcción Servicios y Medio Ambiente SA: Construcciones Servicios y Medio Ambiente Prima SA: 30.000 euros.

166. Irene: Hacienda Buena Vista SA: 120.202,42 euros.

167. Tesorería General de la Seguridad Social: Central Hidroeléctrica El Gollizno SL: 129.017,20 euros.

168. Valenciana de Cementos: Azulejos Gallegos y Ereza SL: 5.313,30 euros.

169. Secundino: Construcciones Servicios y Medio Ambiente Prima SA: 60.101,21 euros.

170. Vimonelli SA: Akola Products SL: 1574,32 euros.

171. Wurth España SA: Promociones y Construcciones Danicor SL: 7.804,53 euros.

VI.- Sixto y Sant Cugat Cars.

D. Sixto era propietario y administrador de Sant Cugat Cars, que constituyó el 16.3.2000, dedicándose al alquiler de vehículos que le cedían Eacasa y Eavasa. Desde 1998 había estado vinculado contractualmente con Entretenimiento de Automóviles de Catalunya SA (Eacasa, hoy Renault Retail Group Barcelona SA) por medio de la sociedad Autos Olimpic SL, de la que era apoderado, en los mismos términos de cesión de vehículos para el alquiler. En octubre de 2000 suscribió contrato con Eavasa (Entretenimiento de Automóviles de Valencia SA, hoy Renault Retail Group SA) para que también le cedieran vehículos para su alquiler sin conductor a terceros, a cambio de un canon mensual.

En febrero de 2002 Sixto empezó a incumplir sus obligaciones de pago con las dos sociedades. No obstante, como la relación de confianza se mantenía, las sociedades siguieron suministrándole coches para su alquiler. Eacasa concertó un contrato marco de cesión el 10.6.2002. Posteriormente, Sixto entregó a aquella una póliza de seguro de caución que cubría su posible incumplimiento hasta la cantidad 30 mil euros, con la aseguradora Ensign Union, con validez desde el 29.7.2002. La cobertura se amplió hasta 50 mil euros desde el 5.10.2002. Y reconoció la deuda en documento de 4.12.2002, pactando el pago aplazado de la deuda que ascendía en ese momento a 123.608,25 euros, pero solo abonó el primer plazo. Ante la misma situación de incumplimiento de sus obligaciones de pago con Eavasa, Sixto entregó el 25.10.2001 un certificado de garantía de Europa Cauzioni que cubría hasta 24.040,48 euros de la deuda. El 21.3.2002 reconoció una deuda por 32.140 euros y pactó con Eavasa el pago. El 26.9.2002 amplió la garantía hasta 116.000 euros, esta vez con Ensign Union y volvió a reconocer la deuda, por importe de 85.265,67 euros.

Eacasa y Eavasa no cobraron la deuda de su cliente Sixto ni tampoco de la aseguradora.

Sixto tenía relación comercial con Nemesio, que le tramitó las pólizas de seguro para Eacasa y Eavasa, suscribiendo en nombre de las aseguradoras el certificado de caución. Sixto alquilaba coches a las sociedades de Nemesio y le abonó en septiembre de 2002 una prima por importe de 1.010,92 euros.

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

Fallo. 1.- CONDENAMOS a D. Pablo Jesús como autor de un delito CONTINUADO de ESTAFA agravada a las penas de 5 años de PRISIÓN y multa de 12 meses con cuota diaria de 10 euros, además de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena privativa de libertad. Se aprecia la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas. Abonará la quinta parte de las costas causadas, incluidas las de las acusaciones particulares.

2.- CONDENAMOS a D. Anibal como autor de un delito CONTINUADO de ESTAFA agravada a las penas de 4 años y 1 día de PRISIÓN y multa de 12 meses con cuota diaria de 10 euros, además de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena privativa de libertad. Se aprecia la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas. Abonará la quinta parte de las costas causadas, incluidas las de las acusaciones particulares.

3.- ABSOLVEMOS a D. Abel, a D. Hernan y a D. Sixto de los delitos de estafa por los que fueron acusados. Se declaran de oficio el resto de las costas causadas.

4- En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL directa D. Pablo Jesús y D. Anibal indemnizarán conjunta y solidariamente las siguientes cantidades a:

Carmen la cantidad de 24.333,64 euros.

Villena 2000 Sport SL la cantidad de 111.024,12 euros.

Industrias Frigoríficas de Tomelloso SL la cantidad de 252.425,08 euros.

Total Fina España SA la cantidad de 180.303,60 euros.

Quimiwax 2000 SL la cantidad de 36.060,73 euros.

Lukemovil SL la cantidad de 3.000 euros.

Copyrapid SL la cantidad de 6.010,12 euros.

Construcciones Metalúrgicas Pylsa SL la cantidad de 18.966,70 euros.

Ebro Puleva SA (antes, Azucarera Ebro Agrícolas SA), en la cantidad de 30.050,61 euros.

Caixabank la cantidad de 495.834,97 euros.

Asurinsa la cantidad de 84.141,69 euros.

Mahou la cantidad de 266.594,55 euros.

San Print SL la cantidad de 1.803,04 euros.

Frihotel la cantidad de 44.643,77 euros.

Clielsa SCA, en la cantidad de 73.276,76 euros.

Ceulemans BVBA en la cantidad de 97.347,75 euros.

Dominici Freres SA en la cantidad de 51.835,60 euros.

Ullerlesv Mejeri en la cantidad de 95.795,32 euros.

Garden Cottage Food SL en la cantidad de 131.471,40 euros.

Nordex Food A/S en la cantidad de 84.472,25 euros.

La Casera SA en la cantidad de 61.060,00 euros.

Carinsu SL en la cantidad de 60.101,21 euros.

Industrias Cárnicas Sierra de Gata SL en la cantidad de 150.253,03 euros.

Exfade SL en la cantidad de 33.055,66 euros.

D. G. International SA en la cantidad de 300.506,05 euros.

Holcim España (antes Hornos Ibéricos Alba SA) en la cantidad de 150.253,02 euros.

Unicaja en la cantidad de 180.303,63 euros.

Proyectos y Promociones Resuro SL en la cantidad de 420.708,47 euros.

Teodosio en la cantidad de 2.820,20 euros.

Francisco Ortiz SCP en la cantidad de 83.444,52 euros.

Euroempreco SL en la cantidad de 4.327,20 euros.

Zubeton SL en la cantidad de 28.597,33 euros.

ERG Petróleos SA en la cantidad de 691.315,73 euros.

BERGKVIST INSJÓN TRÁVARU KB en la cantidad de 601.102,10 euros.

Talem Europa SL en la cantidad de 79.333,60 euros.

Troquelajes Marcos SL en la cantidad de 60.101,21 euros.

Yale Murcia SL en la cantidad de 18.571,27 euros.

Caja Rural de Jaén en la cantidad de 42.070,85 euros.

Agencia Estatal de la Administración Tributaria en la cantidad de 300.506,05 euros.

Banco de Comercio en la cantidad de 140.216,12 euros.

Argentaria en la cantidad de 198.935,01 euros.

BBVA en la cantidad de 75.306,82 euros.

Destilerías J. Panizo en la cantidad de 60.161,30 euros.

Carlos Antonio en la cantidad de 30.050,60 euros.

Skare Spain SL en la cantidad de 186.553,04 euros.

Taller de Fustería SL en la cantidad de 39.377,04 euros.

Marco Antonio (Construcciones Aymerich) en la cantidad de 41.543,37 euros.

Girop SA en la cantidad de 65.226,60 euros.

Gestión Parking 21 SL en la cantidad de 931.568,76 euros.

Aranzazu García Sánchez Constructora SL (AGSA) en la cantidad de 72.121,45 euros.

Vinycolor Digital en la cantidad de 5.222,80 euros.

Eacasa (Renault Retail Group de Catalunya) en la cantidad de 174.255,54 euros.

Eavasa (actualmente Renault Retail Group de Valencia) en la cantidad de 143.961,54 euros.

Levantina de Seguros Generales en la cantidad de 38.150,94 euros.

Ente Publicidad SA en la cantidad de 5.580,06 euros.

Fustes Montgrós SL en la cantidad de 4.917,84 euros.

Hormigones Vallirán SL en la cantidad de 42.176,99 euros.

Excavaciones Correas SL en la cantidad de 89.566,97 euros.

Lanionius SL en la cantidad de 64.103,27 euros.

Dedecor MM SL en la cantidad de 15.294,50 euros.

Construcciones Valls Obras y Contratas SA en la cantidad de 81.527,53 euros.

Prefabricados Castellbisbal SL en la cantidad de 8.823,25 euros.

Armanin SCP en la cantidad de 9.211,84 euros.

Jolis 2000 SL en la cantidad de 18.862,22 euros.

Puertas Rosanes SL en la cantidad de 18.581,50 euros.

Bellido y Serna SL en la cantidad de 17.657,26 euros.

J. Fernández Reformas y Recubrimientos en la cantidad de 53.957,44 euros.

Cerrajería Marfrán SL en la cantidad de 38.429,90 euros.

Máster de Negocios SA en la cantidad de 300.506,06 euros.

Lara Coscullana SA en la cantidad de 19.957,86 euros.

Llorent Ballester en la cantidad de 24.836,39 euros.

Comercial Veyga SL en la cantidad de 2.377,87 euros.

Instalaciones Servi-Sanfer SL en la cantidad de 22.385,10 euros.

Montero Alquiler SA en la cantidad de 12.117,03 euros.

Faustino en la cantidad de 60.878,74 euros.

Santiago Marcos Martínez Transportes en la cantidad de 53.027,10 euros.

Cubiertas Cotado SL en la cantidad de 35.265,45 euros.

Jazz Telecom SA en la cantidad de 2.417,53 euros.

Agroponiente en la cantidad de 72.121,45 euros.

Albematmercon SL/Hermanos Calsita en la cantidad de 1.910,40 euros.

Alejandro del Amo Instalaciones SL en la cantidad de 56.727,47 euros.

Alu Mode SCP en la cantidad de 78.102,90 euros.

Ismael en la cantidad de 75.101,77 euros.

Arezana Prefabricados SA en la cantidad de 17.576,09 euros.

Blasmetal SL en la cantidad de 2.530,95 euros.

Caja Rural de Soria SCC en la cantidad de 661.103,31 euros.

Caja Rural de Tenerife en la cantidad de 781.315,74 euros.

Can Prunera SA en la cantidad de 63.990,53 euros.

Cárnicas Rosal SA en la cantidad de 36.060,73 euros.

Carpinterías Estructuras Metálicas Linares SL en la cantidad de 202.542,34 euros.

Carrier España SL en la cantidad de 44.350,31 euros.

CD Design Multimedia SL en la cantidad de 39.440 euros.

Cerámica Malpesa SA en la cantidad de 5.779,03 euros.

Cerámicas San Pedro SL en la cantidad de 34.122,55 euros.

Cerámica Tudelana SA en la cantidad de 45.801,46 euros.

Cerypsa en la cantidad de 9.909,78 euros.

Materiales Chisvert SL (antes Chrivet Salom SL) en la cantidad de 1.473,09 euros.

Clínica Virgen del Consuelo en la cantidad de 13.222,27 euros.

Cobres y Aleaciones para la Soldadura SA en la cantidad de 13.952,17 euros.

Codimol SL en la cantidad de 35.661,44 euros.

Comagra de Congelación SA en la cantidad de 30.050,60 euros.

Confecciones Enca SL en la cantidad de 3.118 euros.

Consejería de Trabajo de la Comunidad de Madrid/Consejería de Economía y Hacienda en la cantidad de 21.636,44 euros.

Del Pino y Mateo SL en la cantidad de 126.042,00 euros.

Efecnor en la cantidad de 6.960 euros.

Electricidad J. Isla SL en la cantidad de 335.497,64 euros.

Enpac SA en la cantidad de 18.030,36 euros.

Enriel SL en la cantidad de 9.280 euros.

Estudio de Arquitectura Japa SL en la cantidad de 74.251,09 euros.

Eurofrits SA en la cantidad de 120.202,42 euros.

Adriana en la cantidad de 44.474,90 euros.

Faconor SA en la cantidad de 9.951,58 euros.

Félix de Miguel e Hijos SL en la cantidad de 3.962,74 euros.

Ferrimaq SL en la cantidad de 58.562,62 euros.

Antonieta en la cantidad de 11.419,59 euros.

Fuchs Lubricantes SA en la cantidad de 6.010,12 euros.

Gasteiz SA en la cantidad de 26.649,89 euros.

Geinso SA en la cantidad de 59.425,41€.

Gonzamar SCA en la cantidad de 52.053,66 euros.

Hermanos Díaz Redondo SA en la cantidad de 13.190,44 euros.

Hierros Gil Alfonso SA en la cantidad de 137.637,30 euros.

Hijos de J. González Gorba SL en la cantidad de 14.467,90 euros.

Nazario en la cantidad de 19.078,86 euros.

Jamones el Charro en la cantidad icio de 60.101,21 euros.

Esmeralda en la cantidad de 21.636,44 euros.

Carlos Manuel, Carlos Ramón, Carlos Miguel y Luis Alberto en la cantidad de 42.070,84 euros.

Luis Pablo y Guillerma en la cantidad de 8.366,09 euros.

Juan Miguel en la cantidad de 26.540,69 euros. Luis Angel en la cantidad de 10.917,67 euros, Adriano en la cantidad de 55.881,46 euros y Alexis en la cantidad 30.050,61 euros.

Artemio y Ángel Daniel en la cantidad de 31.429,75 euros.

Benigno en la cantidad de 252.425,08 euros.

Candido en la cantidad de 3.335,61 euros.

La Gran Exquisitez SL en la cantidad de 147.247,97 euros.

Lucena Cerámicas SA en la cantidad de 10.963,99 euros.

Maderas Hermanos Ramírez Llácer SL en la cantidad de 669,31 euros.

Maderas Ría de Arosa SA en la cantidad de 12.020,24 euros.

Tarsila en la cantidad de 39.065,79 euros.

Mayoral y Planas SL en la cantidad de 219.924,83 euros.

Meroil SA en la cantidad de 450.759,07 euros.

Eloy en la cantidad de 8.185,90 euros.

Estanislao en la cantidad de 28.525,83 euros.

Montero Alquiler SA en la cantidad de 12.117,03 euros.

Muebles Antón en la cantidad de 18.030,36 euros.

Neos Sociedad Cooperativa en la cantidad de 180.303,60 euros.

Ordóñez Barba SL en la cantidad de 142.118,92 euros.

Felix en la cantidad de 120.202,42 euros.

Francisco en la cantidad de 15.218,42 euros.

Gervasio en la cantidad de 78.131,57 euros.

Prefabricados y Contratas SA en la cantidad de 207.177,13 euros.

Ariadna en la cantidad de 63.106,27 euros.

Catalina, Julio, Gustavo y Eusebio en la cantidad de 504.850,16 euros.

Dulce en la cantidad de 21.035,42 euros.

San Miguel Fábrica de Cerveza y Malta SA en la cantidad de 774.108,40 euros.

Stockgres en la cantidad de 39.709,59 euros.

Sumicarol SL en la cantidad de 40.600 euros.

Suministros Cerámicos del Valle SL en la cantidad de 1.957,29 euros.

SYH Construcción Servicios y Medio Ambiente SA en la cantidad de 30.000 euros.

Irene en la cantidad de 120.202,42 euros.

Tesorería General de la Seguridad Social en la cantidad de 82.059,12 euros.

Valenciana de Cementos en la cantidad de 5.313,30 euros.

Secundino en la cantidad de 60.101,21 euros.

Vimonelli SA en la cantidad de 1.574,32 euros.

WURTH España SA en la cantidad de 7.804,53 euros.

Todas estas cantidades en concepto de responsabilidad civil devengarán desde la firmeza de la sentencia el interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

TERCERO

Con fecha 6 de junio de 2017, se dictó auto de aclaración con la siguiente parte dispositiva:

1.- Se sustituye el nombre de la acusación particular "LEVANTINA DE SEGUROS GENERALES" que figura en los folios 5, 20 y 54, por el de LEVANTINA DE SERVICIOS GENERALES, que sí figura correctamente en el folio 1.

2.- No procede rectificar la cantidad del perjuicio, toda vez que la parte cuestiona el criterio de la Sentencia solicitando la inclusión de cantidades distintas del perjuicio irrogado.

CUARTO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre del recurrente Pablo Jesús:

Primero

Por vulneración de los artículos 852 L.E.Cr. y 5.4 de la LOPJ, por vulneración de principio constitucional del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E. al derecho a la tutela judicial efectiva.

Segundo.- Por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la L.E.Cr., por aplicación indebida de los artículos 28, 31 del Código Penal en relación con los artículos 248, 249, 250 del Código Penal.

Tercero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851-1º de la Ley de enjuiciamiento Criminal, por incurrir la Sentencia recurrida en incongruencia omisiva, al no expresar la Sentencia claramente los hechos que se consideran probados en relación al recurrente, resultando contradicción con los hechos acusatorios.

Cuarto.- Por infracción de Ley al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del principio constitucional de no discriminación recogido en el art. 14 de la Constitución.

Quinto.- Por infracción de Ley del art. 849. 1 de la Ley de enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los arts. 123 y 124 del Código Penal.

Motivos aducidos en nombre del recurrente Anibal

Primero

Por quebrantamiento de forma del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vicios in iudicando en tanto que concurre falta de claridad en los hechos probados

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim. Por vulneración del principio constitucional del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE, y del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE.

Tercero.- Por infracción de ley del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del derecho sustantivo una vez analizado el procedimiento y fijados los hechos y por los hechos probados en cuanto se contradicen con documentos que obran en la causa. Documentos literosuficientes.

SEXTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 14 de noviembre de 2018.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO Pablo Jesús

PRIMERO

El motivo primero por vulneración de los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ por vulneración del principio constitucional del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE y el derecho a la tutela judicial efectiva.

Considera que en la sentencia no figura prueba de cargo concluyente ni prueba incriminatoria unívoca de que el recurrente haya cometido delito de estafa, al basarse la sentencia en presunciones y sin razonar cuales son los elementos de convicción que permiten evidenciar su intervención como partícipe en las conductas delictivas de la estafa, fuera de meras presunciones que no cumplen con los requisitos exigidos por el Tribunal Constitucional.

El desarrollo del motivo hace necesario recordar que cuando se denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos dicho en SSTS 376/2017, de 24 de mayo; 265/2018, de 31 de mayo; 283/2018, de 13 de junio, que este tribunal ha de verificar si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y, por tanto:

-En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

-En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

-En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9.12, "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

Por ello, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1, que aborda precisamente esta cuestión, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º--, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009 de 13-4 y 131/2010 de 18-1; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidas y lícitas, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.

A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009, si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo". Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba.

SEGUNDO

En el caso presente la sentencia recurrida considera probado que este recurrente aparece como administrador de Merrion Reinsurance, compañía de seguros registrada y domiciliada en Dublín, con una apariencia de solvencia que no era tal, como se constató en el informe de la agencia Dunk-Bradstreet, en junio 2001, que la incluyó en la peor categoría posible.

Esta empresa carecía de bienes, patrimonio y de cualquier otro recurso para atender los compromisos que asumía, y se comprometió en España como aseguradora a pesar de carecer de autorización para ello y como reaseguradora de riesgos asumidos por otras sociedades instrumentales (Multielle de Strasbourg, Generalfidi, Europa Cauzioni y Ensign Union) carentes igualmente de autorización administrativa y domiciliadas en Francia e Italia.

En el desarrollo de su propósito defraudatorio Pablo Jesús se concertó con Nemesio, quien estableció una red de sociedades instrumentales y agentes comerciales, desplegando la actividad aseguradora fraudulenta que se detalla en el relato fáctico.

Asimismo, tras el requerimiento en diciembre de 2001 de la Dirección General de Seguros a Merrion Reinsurance para que cesara en sus actividades de seguro y reaseguro, Pablo Jesús continuó utilizando las otras sociedades italianas, en especial Generalfidi, que tampoco podían intervenir en el mercado nacional y carecían de solvencia.

Merrion Reinsurance, Multielle de Strasbourg, Generalfidi, Ensign Union y Europa Cauzioni, suscribieron en los años 1999, 2000 y 2001, más de 821 contratos de caución firmados por Pablo Jesús, por Anibal o por Nemesio -en 393 contratos intervino Merrion Reinsurance como reaseguradora o aseguradora, en 99 Multielle, en 102 Europa Cauzioni, y en 187 Generalfidi. El importe total del riesgo garantizado ascendió a más de 250.000.000 euros y las primas cobradas casi 3.000.000 euros.

Para el cobro de las primas Merrion Reinsurance tenía dos cuentas en el Banco Atlántico, cuyo autorizado era Pablo Jesús, quien ingresó parte del dinero de las primas y lo desvió a una cuenta de la propia compañía en Dublín, y otra parte, tanto a una cuenta a su nombre como a otra de un tercero en Bélgica.

Asimismo para instrumentar su intervención Pablo Jesús, Anibal y el fallecido Nemesio, constituyen varias sociedades (Shamrock Cerdans SL, Merrion Gestion SL, Gestión de Seguros Actuariales SL) que carecían de libros de contabilidad, no presentaban cuentas anuales ni cotizaban a la Seguridad Social ni a la Hacienda Pública, y en cuyas cuentas bancarias se ingresaron el dinero de las primas de caución, saliendo hacia el extranjero más de 50.000.000 €, sin que se haya podido identificar el destino de todas esas cantidades. Las cuentas fueron vaciadas por Pablo Jesús, Nemesio y Anibal, quedando sin saldo.

Para llegar a tales conclusiones fácticas la sentencia impugnada -tal como señala el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo- en el fundamento de derecho primero, apartado 2, titulado "sobre la prueba", detalla de forma extensa y separada en subapartados la actividad de Merion Reinsurance y de las otras aseguradoras en España, captación de clientes y suscripción de primas (2.1) que entiende acreditada por la prueba documental recopilada en los diversos atestados y que fue clasificada en el Informe policial ratificado por el Agente NUM003; los estatutos, actas de consejos y certificados del registro público de sociedades de Dublín respecto de Merrion Reinsurance, donde consta el nombramiento de sus directores, entre ellos Pablo Jesús, obra a los folios 33, 3.853 y ss, 5.920, 5.928 y 5.936 y ss, los informes emitidos por Dun& Bradstreet que permitieron a Pablo Jesús presentar a Merrion en España constan en la página 34 y ss. Entiende el Tribunal que "La insolvencia de Merrion Reinsurance resulta corroborada por su comportamiento elusivo frente a las reclamaciones de los asegurados" y "lo mismo puede decirse, con base en la prueba documental y testifical, del resto de aseguradoras a las que acudieron" los acusados. Concluye la sentencia que "La trama se urdió a partir de esta calificación de solvencia y riesgo por una empresa dedicada a ello". En cuanto a la "falta de autorización para actuar en España de Merrion Reinsurance" se remite la sentencia a la Resolución de la Dirección General de Seguros del Ministerio de Economía de fecha 21/12/2001 (f. 397 y ss), las actuaciones llevadas a cabo con posterioridad a dicha Resolución quedan acreditadas por la documental obrante a los folios 5.928, , cuadro 9 folio 12.244 y apéndice 7 del Informe policial, folio 1.041 y ss e Informe de la Inspectora de Seguros del Estado sobre Europa Cauzioni (folio 678, informe del Ufficio Italiani dei Cambi sobre Generalfidi, pagina 451 y sobre Ensing Union pagina 9.976 y ss). De todo ello infiere la sentencia que "quienes actuaron en representación de las cinco aseguradoras profesionales del sector, sabían que no estaban autorizadas y que su intervención asegurando riesgos y prestando garantías en España era un acto fuera de la legalidad y de los sistemas de control...salta a la vista el engaño y la apropiación de dinero". Entiende la sentencia que la operativa de Merrion Reinsurance y de las otras compañías se establece a partir de las pólizas halladas en el registro de la oficina de Nemesio y de Abel (folios 371 y ss y 507 y ss) que pasa a describir. Descarta las alegaciones de la defensa de Pablo Jesús al entender que los impagos de pólizas, que éste alega, no se han acreditado. Concluye que "Incluso entidades bancarias con departamentos de análisis de riesgos dieron por buenas las garantías emitidas por las aseguradoras, de ahí su aptitud para construir una apariencia de realidad". Finalmente señala que el número de contratos suscritos recogidos en los Hechos Probados constan en el Informe Policial (f. 12.235); Informe Pericial (f. 12.210); archivo de las Diligencias Previas del Juzgado de Instrucción de Madrid y apéndice 1 y 2 folios 12.251 y ss, y 12.271 y ss.

En el subapartado 2.2 analiza las "Sociedades Instrumentales" que se señalan a partir de la prueba documental obrante a los folios 5.754, 5.761, 5.805, 5.816, Informe de la Inspectora de Seguros del Estado (f. 678).

El subapartado 2.3 estudia las "Contragarantías e incumplimiento de los compromisos" de las que afirma su "inexistencia, falsedad o insuficiencia... indicador del desinterés de los acusados por la suerte del contrato de seguro de caución" , y ello a partir de la documental obrante en los apéndices 6 y 7 del anexo 11 del Informe policial (f. 12.236 y ss, y 12.356 y ss; 12.327); de la testifical de del Sr. Pedro apoderado de Duplicat (f. 1.497 y ss y 1.175). Que las compañías se desentendieran de forma masiva del requerimiento de pago de los asegurados se establece a partir de tal prueba documental y de la testifical de los representantes de las empresas en el Juicio (resumen en el cuadro 3, folio 12.237).

El subapartado 2.4 se refiere al "Importe de las primas. Apropiación y perjuicio" para lo que se remite a los recibos firmados por Pablo Jesús, Anibal y Nemesio ocupados en el registro de las oficinas de las sociedades de los acusados; documental obrante al apéndice 9 del anexo 11 folio 12.369; trasferencias a las cuentas de las aseguradoras (f. 12.357 y ss, 5.800 y 5.803, 12.369 y ss); el importe de las cantidades aseguradas se establece a partir de los datos obrantes al folio 12.246, cuadro 10 y anexo documental y conclusiones del informe pericial económico f. 12.532; y para la cuantía de las primas percibidas por los acusados en nombre de las aseguradoras se remite al folio 12.249 cuadro 13 y folio 12.532.

"Gran parte de las primas pagadas fueron a parar a las cuentas de los acusados" siendo Pablo Jesús titular de la cuenta de Merrion Reinsurance en el Banco Atlantico y Anibal de la cuenta de Shamrock Reinsurance en Francia (informes periciales, folios 12.182 y ss y 13.206 y ss.

En cuanto a la "Intervención de los acusados", el subapartado 2.5 dedica el punto 2.5.1 a Verkaeren a quien considera "pieza fundamental, junto al fallecido Nemesio, de la actividad aseguradora en la que se generaban las primas y concertaban cauciones sin voluntad de cumplir" entendiendo, como elementos incriminadores a tal efecto los que pasa a señalar en 8 elementos que pasa a enumerar y a los que nos remitimos. Destaca que el propio acusado "admitió todos esos hechos", reconoció que Merrion carecía de autorización para intervenir en España; apunta que "no ha intentado acreditar un solo resarcimiento derivado de un siniestro contemplado en los contratos que suscribió". Y concluye la sentencia "Lo cierto es que actuó en nombre de una compañía que aparentaba una solvencia de la que carecía, que no estaba autorizada para intervenir en España. Firmó contratos, cobró primas, recibió el dinero y no hizo frente a ninguno de los compromisos".

Frente a este material probatorio de cargo el recurrente se limita a señalar sociedades en las que no intervino en su constitución, ni fue administrador, representante, o apoderado, otros con las que no tuvo trato ni relación y las pólizas de seguro para Eacasa y Envasa en las que intervino la aseguradora Ensign Union y Europa Cauzioni, pero no realiza consideración alguna sobre la suficiencia de aquella prueba valorada por la Sala de instancia, y que la lleva a calificar a este recurrente como pieza fundamental, junto al fallecido Nemesio, de la actividad aseguradora en la que se generaban las primas y concertaban cauciones sin voluntad de cumplir. Que no interviniera directamente en todas las operaciones no le exime de responsabilidad. Como hemos dicho en SSTS 577/2014, de 12 de julio; 134/2017, de 12 de marzo; 68/2018, de 7 de febrero, "cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores... la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho no puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho".

Doctrina definitivamente asentada en la sentencia Tribunal Supremo 11/9/00, que con cita de la SS. TS. 14/12/98, señala que "la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del C. P. 1995 como "realización conjunta del hecho" viene a superar las objeciones doctrinales a la línea jurisprudencial que ya venía incluyendo en el concepto de autoría, a través de la doctrina del "acuerdo previo", a los cooperadores no ejecutivos, es decir a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo la "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común. En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum scaeleris" y del condominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución".

El motivo por lo expuesto se desestima.

TERCERO

El motivo segundo por infracción al amparo del art. 849.1 LECrim por aplicación indebida de los arts. 28 y 31 CP en relación con los arts. 248, 249 y 250 CP.

Cuestiona la aplicación del tipo agravado de estafa sobre viviendas en concurso con el de especial gravedad por razón de la cuantía, aplicando un marco abstracto de la pena entre 8 años y un día y 12 años y multa de 24 a 36 meses.

Argumenta, reiterando los argumentos expuestos en el motivo precedente, que no cabe aplicar, como hace la sentencia recurrida, el tipo agravado de estafa sobre "viviendas" y en consecuencia si no cabe aplicar tal agravación, cabe acogerse la prescripción del delito al haber transcurrido más de 10 años sin que el procedimiento se hubiese dirigido contra el recurrente, dado que los hechos del procedimiento se iniciaron a partir del año 1999 y se dirigió el procedimiento contra el recurrente el 24-11-2014, con su declaración indagatoria.

El motivo se desestima.

  1. - La aplicación del subtipo gravado, circunstancia primaria del art. 250.1, en cuanto la estafa afectó, en parte, a viviendas, está debidamente justificada en la sentencia de instancia, dado que algunos contratos de seguro de caución tenían por objeto el cumplimiento de la obligaciones contraídas por promotores y constructores de viviendas en régimen de cooperativa, en relación a la ejecución de la obra y el destino del dinero anticipado por los adquirentes para financiarla. Es decir, eran inmuebles destinados a primera vivienda del adquirente y su familia, con lo que se cumplen los requisitos de este subtipo agravado, que si bien como hemos dicho en SSTS 605/2014, de 1 de octubre; 63/2015, de 18 de febrero; 385/2015, de 25 de junio, en relación a esta circunstancia de agravación específica (o tipo cualificado) esta Salaviene realizando una interpretación restrictiva en cuanto a su posible aplicación, refiriéndola no a toda vivienda, sino a las que constituyen el domicilio, la primera o única residencia del comprador e integran, por tanto, bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social, que son los otros objetos sobre los que ha de recaer el delito de estafa para que pueda aplicarse este art. 250.1.1º, pero no a las llamadas de "segundo uso" o a las adquiridas como "segunda vivienda" como "inversión" o con finalidad recreativa ( SSTS. 1174/97 de 7.1, 658/98 de 19.6, 620/2009 de 4.6, 297/2005 de 7.3, 302/2006 de 10.3 y 568/2008 de 22.9).

    En efecto, es claro que cualquier clase de vivienda no es apta para merecer la especial consideración penal que le proporciona este art. 250. 1.1, que persigue la protección de los consumidores en aquellos contratos que tienen por objeto las cosas de primera necesidad u otros bienes de reconocida utilidad social, entre los que incluye las viviendas, sin duda porque el uso de éstas satisface una necesidad tal elemental como es que se puede disponer de un espacio apto para que en él sea posible el desarrollo de nuestra propia intimidad personal y familiar ( art. 18.1 CE).

    El art. 47 de esta misma ley Fundamental recoge como uno de los principios rectores de la política social y económica el derecho de todos los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Y aunque cualquier espacio cerrado utilizado para el desarrollo de la intimidad merece la especial protección que la Constitución y las Leyes reconocen al domicilio ( art. 18.2 CE.), sin embargo cualquier vivienda no se encuentra comprendida en el ámbito de la aquí estudiada circunstancia 1ª del art. 250.1, sino solo aquella que pude considerarse bien de "primera necesidad" o "de reconocida utilidad social", esto es, la primera vivienda que tenga una persona para la satisfacción de esa fundamental necesidad de disponer de un albergue que le permita atender sus propias exigencias personales, y en su caso, familiares, excluyendo las que no sirven para este derecho prioritario. El subtipo agravado no será de aplicación, por tanto, en los casos en que la víctima dispone de dinero para adquirir otra vivienda, distinta de aquella en la que habita, como inversión, recreo o para aumentar su patrimonio, o incluso en los casos de cambio de domicilio, si no se acredita la venta de la primera vivienda y la realidad del traslado, pues siendo esta condición de primera vivienda elemento del tipo agravado, la carga de la prueba de tal circunstancia comprenderá a la acusación por aplicación de la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

    Insiste en esta doctrina la STS. 551/2012 de 27.6, al declarar como hemos dicho de forma reiterada que la aplicación de la circunstancia agravatoria prevista en el art. 250.1 del CP, no puede realizarse, desde luego, con arreglo a una concepción puramente objetiva, ajena a los esquemas de culpabilidad que inspiran el derecho penal. Dicho con otras palabras, no basta con que el objeto del delito sea una vivienda, pues este precepto no es de automática aplicación siempre y por el solo dato de que aparezca en la dinámica de los hechos una vivienda, sino que debe limitarse a los casos en los que el perjudicado ve frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda como bien de primera necesidad ( SSTS 188/2002, 8 de febrero, 1094/2006, 20 de octubre). En el supuesto de hecho que es objeto de enjuiciamiento, nada se dice que esa vivienda fuera a constituir el domicilio habitual del recurrente. Se incumple así uno de los presupuestos que ha venido exigiendo la jurisprudencia de esta misma Sala para la aplicación del subtipo agravado, a saber, que esa vivienda constituya el domicilio habitual del perjudicado, la morada del comprador, no dispensándose la protección reforzada a las denominadas segundas viviendas o a aquellas otras adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión (cfr. SSTS 932/2010, 20 de octubre; 997/2007, 21 de noviembre; 57/2005, 26 de enero; 62/2004, 21 de enero y 559/2000, 4 de abril), deberá resolverse tras la práctica de la prueba pertinente en el plenario.

    Pues bien en el caso actual al ser la garantía inexistente, los compradores de viviendas se vieron gravemente perjudicados como en el supuesto de Comercialización Peninsular de Vivienda en el que más de 500 adquirentes de viviendas se vieron perjudicados por las ficticias cauciones acordadas por los acusados al perder su dinero y no recibir vivienda alguna.

    Por último respecto a su alegación de no aparecer relacionado en las operaciones de reaseguro relacionadas con la promoción inmobiliaria, en el apartado V hechos probados "perjudicados" punto 2 Intervención en el mercado de la promoción de viviendas" se recoge expresamente "cuando el promotor y tomador del seguro no entregaba la vivienda, el adquirente, asegurado-beneficiario, perdía las cantidades que había entregado a cuenta. Las compañías de Pablo Jesús, Nemesio y Anibal aseguraron las cantidades anticipadas por el precio de la vivienda en los siguientes casos" para a continuación especificar las concretas operaciones.

  2. - Y en cuanto a la prescripción, tanto si se califican los hechos como delito continuado de estafa en su modalidad de delito masa, que posibilitaría un marco penológico de 9 años y 1 día a 13 años y 6 meses de prisión, según prevé el art. 74.2 CP, pena superior en uno o dos grados a la del tipo agravado de estafa, como la calificación aceptada en la sentencia fundamento de derecho 3.4 "pena": tipo agravado de estafa sobre vivienda en concurso con el de especial gravedad ( art. 250.2) elevando un grado la pena por continuidad delictiva ( art. 70.2) el marco penológico abstracto de la pena estaría entre 8 años y 1 día a 12 años. El plazo prescriptivo conforme al art. 131 CP, sería de 15 años que en ningún caso habría transcurrido.

CUARTO

El motivo tercero por quebrantamiento de forma al amparo del art 851.1 LECrim por incurrir la sentencia en incongruencia omisiva, al o expresar la sentencia claramente los hechos que se consideran probados en relación al recurrente, resultando contradicción con los hechos acusatorios.

El motivo entremezcla distintos quebrantamientos de forma como la incongruencia omisiva y la falta de claridad en los hechos probados y la contradicción entre los mismos, por lo que debe ser desestimado.

  1. - En efecto respecto a la incongruencia omisiva como se dice en la reciente STS. 77/2007 de 7.2, este vicio denominado por la jurisprudencia "incongruencia omisiva" o también "fallo corto" aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( STS. 170/2000 de 14.2). Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, cual es el ya mencionado previsto en el art. 849.2 LECrim. error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS. 182/2000 de 8.2). Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión ( STS. 636/2004 de 14.5) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho ( STS. 161/2004 de 9.2).

    "Puntos", nos dice literalmente este art. 851.3º. "Puntos litigiosos", nos decía el art. 359 LECivil derogado por la nueva Ley 1/2000, que también habla de "pretensiones". Este último término (pretensiones) es el que usa nuestro Tribunal Constitucional cuando trata esta materia de la incongruencia por omisión a propósito del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, mientras que en la Sala Segunda del Tribunal Supremo preferimos hablar de "cuestiones jurídicas".

    Expresiones varias con las que se trata de decir lo mismo: los extremos concretos que deban resolverse en toda sentencia, para excluir las meras cuestiones fácticas y también las simples argumentaciones utilizadas en apoyo de cada pretensión deducida por la parte. Las partes activas y pasivas de cualquier proceso realizan sus peticiones al tribunal correspondiente. Estas peticiones se amparan en determinados planteamientos jurídicos. Podemos decir que cada uno de estos planteamientos son los "puntos" que deben resolverse en la sentencia. "Puntos" que, se diferencian, por un lado, de los hechos en que esa petición se apoya y, por otro lado, de los meros argumentos o razones especulativas con que se trata de justificar desde el punto de vista del Derecho la necesidad de aplicar una norma determinada al caso correspondiente.

    En resumen, la jurisprudencia ( SSTS. 23.3.96, 18.12.96, 29.9.99, 14.2.2000, 27.11.2000, 22.3.2001, 27.6.2003, 12.5.2004, 22.2.2006, 11.12.2006), viene exigiendo las siguientes condiciones para que pueda apreciarse este motivo:

    1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

    2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido:

    1. que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica ( STC. 15.4.96).

    2. que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida ( SSTC. 169/94, 91/95, 143/95), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC. 263/93; TS. 96 y 1.7.97).

    3) que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso ( SSTS. 24.11.2000, 18.2.2004).

    Consecuentemente la falta de ausencia de respuesta del Juzgador tiene que referirse a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros medios impugnativos, cual es el previsto en el art. 849.2 LECrim., error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia (STSD. 182/2000 de 8.2).

  2. - En cuanto al vicio in iudicando del art. 851.1 por no expresar la sentencia con claridad los hechos probados exige una incomprensión por la ininteligibilidad de las frases utilizadas o por la falta de entendimiento o incomprensión del relato fáctico provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos.

  3. - Y por lo que respecta a la contradicción, como la jurisprudencia ha recordado en sentencias 121/2008 de 26.2, 754/2007 de 2.10 y 253/2007 de 26.3, la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resultan incompatibles entre si, de suerte que la afirmación de uno resta eficacia al otro al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos ( STS. 259/2004 de 4.3).

    La doctrina jurisprudencial reiterada 717/2003 de 21.5, 2349/2001 de 12.12, 776/2001 de 8.5, 1661/2000 de 27.11, señala para la prosperabilidad de este motivo los siguientes requisitos:

    1. que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que se trata de una contradicción en sentido propio, es decir gramatical, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconocible y antitético y no de una mera contradicción ideológica o conceptual, de suerte que no hay contradicción a estos efectos sí la misma es resultado de los razonamientos, acertados o desacertados, de quien lee la declaración probada.

    2. debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma no pueda subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato. Por ello la contradicción debe ser absoluta, esto es, debe enfrentar a términos o frases que sean antitéticos, incompatibles entre si, e insubsanable, de forma que no puede ser remediada acudiendo a otras expresiones contenidas en el mismo relato.

    3. que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica, esto es, no puede ser denunciada la contradicción que se advierta o crea advertirse entre el factum y la fundamentación jurídica de la resolución. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del Fundamento Jurídico que tengan su indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre los fundamentos fácticos tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos.

    4. la contradicción ha de producirse respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma. Por ello debe ser esencial, en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la material exclusión de los elementos contradictorios, origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

    En definitiva, como decíamos en la STS. 1250/2005 de 28.10 "como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación con la calificación jurídica en que consiste el "iudicium", lo que se suele significar diciendo que la contradicción sólo es motivo de casación cuando es causal y determinante de una clara incongruencia entre lo que se declara probado y sus consecuencias jurídicas".

    En el caso presente el recurrente se limita a cuestionar parte de una afirmación fáctica contenida en el apartado I, párrafo segundo in fine del hecho probado relativa a una solicitud de extradición del recurrente como consecuencia de que varios directivos de Merrion Reinsurance hubieran sido detenidos por estafa en Inglaterra, lo que nada tiene que ver con los quebrantamientos de forma denunciados, máxime cuando la conclusión que se extrae de dicho párrafo en relación al segundo informe de calificación de la agencia de información empresarial Dun & Bradstreet, de junio de 2001 que otorgó a aquella entidad la peor categoría no ha sido cuestionado.

QUINTO

El motivo cuarto por infracción de ley al amparo del art. 852 LECrim y art. 5.4 LOPJ por vulneración del principio constitucional de no discriminación recogido en el art. 14 CE.

Alega que la sentencia recurrida vulnera el principio de igualdad ante la ley al discriminar a los dos únicos condenados por su condición de extranjeros y absolver a los restantes procesados de nacionalidad española, Abel, Hernan y Sixto, pese a haber participado y realizado actividades del negocio calificado judicialmente como estafa; incurriendo en una clara y evidente infracción del art. 14 CE.

El motivo carece de fundamento alguno.

En efecto se suele invocar en casación la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y a la tutela judicial efectiva, cuando según el recurrente condenado se le trata de modo desigual en relación a otros acusados que resultaron absueltos o más levemente condenados.

Como ha tenido ocasión de declarar esta Sala en SSTS 636/2006, de 8 de junio; 483/2007, de 4 de junio; 413/2015, de 30 de junio, "sólo la diferencia arbitraria, ilógica o carente de sentido respecto al tratamiento jurídico-penal de los sujetos a un proceso penal en cualquiera de sus expresiones, incluido el ámbito penológico puede determinar una violación del artículo 14 de nuestra Ley Fundamental". En este sentido se ha manifestado igualmente el Tribunal Constitucional, en sentencia 200/1990 que "el principio de igualdad protege frente a divergencias arbitrarias de trato en resoluciones judiciales, evitando el capricho, el favoritismo o la arbitrariedad del órgano judicial, e impidiendo que no se trate a los justiciables por igual y se discrimine entre ellos". El mismo Tribunal en las sentencias 23/1981 y 19/1982 declara que no se excluye la posibilidad de un trato diferente, pero sí las diferencias injustificadas o arbitrarias, carentes de justificación objetiva y razonable.

El principio de igualdad ordena tratar de distinto modo a lo que es diferente ( STC 50/1991). Por lo demás, el principio de igualdad, por lo demás, no implica en todos lo casos un tratamiento igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, por cuanto la desigualdad, en sí misma, no constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, ha de entenderse como parificación ante el ordenamiento positivo en idénticas circunstancias, y con paralelo comportamiento o conducta, es decir, que si los casos son idénticos, el tratamiento legal debe ser el mismo para todos ( STS de 28 de octubre de 2004).

El principio de igualdad se vulnera, dice la STS. 999/2005 de 2 de junio, cuando se produce un trato desigual, carente de justificación objetiva y razonable ( STC 106/1994). La alegación sobre su posible vulneración debe examinarse, por lo tanto, desde la perspectiva de la existencia de un tratamiento desigual a supuestos de igualdad, o incluso desde el tratamiento igualitario de situaciones patentemente desiguales, siempre constatando la inexistencia de una justificación suficiente ( STS. 10.4.2003), bien entendido que como recordó la STC. 88/2003, "el principio de igualdad ante la Ley no da cobertura a un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad" (por todas, SSTC 43/1982, de 6 de julio; 51/1985, de 10 de abril; 40/1989, de 16 de febrero), de modo que aquél a quien se aplica la Ley no "puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido" ( STC 21/1992, de 14 de febrero), ni puede pretender específicamente su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes, pues, la impunidad de algunos "no supone que en virtud del principio de igualdad deba declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos ( STS. 502/2004 de 15.4).

Consecuentemente cada cual responde de su propia conducta penalmente ilícita con independencia de lo que ocurra con otros ( SSTC 17/1984, de 7 de febrero; 157/1996, de 15 de octubre; 27/2001, de 29 de enero). La no imposición de sanciones en otros casos en nada afecta a la corrección de las sanciones efectivamente impuestas, pues, a estos efectos sólo importa si la conducta sancionada era o no merecedora de dicha sanción.

La STS. 239/2010, de 24-3, precisa en este sentido: "cuando las Salas sentenciadoras individualizaron las penas que corresponden imponer a los diversos participantes en una acción delictiva, porque no hacen otro caso que usar de las facultades que la ley les otorga, no se desconoce dicha igualdad cuando se impone pena distinta a personas condenadas por un mismo delito, si no concurren los mismos condicionamientos jurídicos, por cuanto es un principio unánimemente aceptado que la culpabilidad de cada partícipe es individual, dado que en el derecho vigente rige la accesoriedad limitada de la participación, por lo que, si la culpabilidad constituye ya el límite máximo de la pena aplicable y ésta debe apreciarse individualmente para cada partícipe, es claro que no puede afectar dicha individualización al principio constitucional de igualdad ( STS 6-3-98)".

En el caso presente la sentencia recurrida justifica la absolución de tres acusados.

Así en cuanto al Sr. Abel señala (F.Dº. 2.5.3) que los actos al mismo atribuidos "no son de suficiente entidad como para sustentar la hipótesis acusatoria en el sentido de que participaba conscientemente en actos de defraudación...sin contrato con los perjudicados, ni representó a las aseguradoras, ni percibió el dinero de las primas, ni fue destinatario de dichas cantidades. Es por ello que será absuelto ante la insuficiencia de pruebas".

En relación al Sr. Hernan (F.Dº. 2.5.4.) concluye que "Estos indicios no son de suficiente calidad como para afirmar la hipótesis de su aportación consciente al proyecto de engaño de los tomadores de seguro y apropiación de las primas, por lo que será absuelto ante la insuficiencia de pruebas".

Y respecto al Sr. Sixto (F.Dº. 2.5.5.) tras analizar sus actuaciones concluye que "si pagó la prima no estaba al tanto del engaño lo pone en cuestión la hipótesis sobre una adhesión de prado al fraude de seguros de caución orquestada por los otros acusados. Por la insuficiencia de la prueba vamos a absolver al Sr. Sixto".

Consecuentemente la sentencia ha razonado los motivos que conducen a la absolución de estos acusados, cuya situación es completamente distinta a la de los que han resultado condenados, no apreciándose vulneración alguna del art. 14 CE.

SEXTO

El motivo quinto por infracción de ley del art. 849.1 LECrim por aplicación indebida de los arts. 123 y 124 CP.

Cuestiona la condena de los acusados al pago de las costas de las acusaciones particulares, lo que infringe el art. 124 CP, al omitirse que el delito de estafa es perseguible de oficio y no precisa la intervención de acusadores privados.

El motivo debe ser desestimado.

La doctrina de esta Sala en relación a la imposición de las costas de la acusación particular recogida, entre otras, en SSTS 1731/2001, de 9 de diciembre; 1510/2004, de 21 de noviembre; 335/2006, de 24 de marzo; 833/2009, de 28 de julio; 246/2011, de 14 de abril; 774/2012, de 25 de octubre; 96/2014, de 12 de febrero, recuerda, las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones de aquél fueran manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal o a las recogidas en sentencia, relegándose a un segundo plano el antiguo criterio de la relevancia.

En el mismo sentido la STS. 430/99 de 23.3 destaca que "el art. 124 CP. que impone la obligatoriedad de la inclusión de los honorarios de la acusación particular en los delitos solamente perseguibles a instancia de parte, no se pronuncia en lo que se refiere a los demás hechos delictivos, dejando subsistentes los criterios jurisprudenciales en esta materia. Conforme a éstos ( SSTS. 27 de noviembre de 1992, 27 de diciembre de 1993, 26 de septiembre de 1994, 8 de febrero, 27 de marzo, 3 y 25 de abril de 1995, 16 de marzo y 7 de diciembre de 1996), la exclusión de las costas de la representación de la parte perjudicada por el delito, (que constituyen perjuicios para la víctima, derivados directamente de la voluntaria ejecución del delito por el condenado), únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia o pretensiones manifiestamente inviables.

Pese a la confusa regulación de las costas en el proceso penal, tanto la doctrina procesal cita actual como la jurisprudencia coinciden en destacar su naturaleza procesal, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, la privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado, bien el condenado absuelto en caso de acusaciones infundadas o temerarias ( art. 240.3 de la L.E.Criminal). Como señala expresamente la sentencia de 21 de febrero de 1995 que "la condena en costas no se concibe ya como sanción sino como resarcimiento de gastos procesales".

La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E) y a la asistencia letrada ( art. 24.2 C.E), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.

Junto a esta dimensión constitucional de las costas, como resarcimiento de los gastos procesales originados a los perjudicados por un comportamiento antijurídico, destacada por el Tribunal Constitucional en diversas resoluciones, no ha de olvidarse que a través del proceso penal también se ejercitan acumuladamente acciones civiles de reparación de daños, que no resulta congruente someter a criterios procesales antagónicos con los que rigen en el proceso civil. Constituiría un supuesto de diferenciación irrazonable, y por ende discriminatorio, que quien ejercite en el propio proceso penal sus acciones civiles para la reparación de un daño derivado de un ilícito penal sea obligado a soportar sus propios costes procesales pese a obtener el pleno reconocimiento de su derecho, mientras que si se reserva las mismas acciones para ejercitarlas separadamente a un proceso civil la norma procesal civil aplicable imponga las costas al condenado como responsable del daño, salvo supuestos excepcionales.

En definitiva la doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, puede resumirse en los siguientes criterios:

1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular ( art. 124 C.Penal).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil.

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado.

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular ( SSTS. 464/2007 de 30.5, 717/2007 de 17.9, 750/2008 de 12.11).

En el caso presente la sentencia de instancia no ha encontrado razones para apartarse de ese criterio general por lo que debe mantenerse la imposición a los condenados de las costas causadas por las acusaciones particulares.

RECURSO Anibal

SÉPTIMO

El motivo primero por quebrantamiento de forma del art. 851 LECrim por vicios in iudicando al concurrir falta de claridad en los hechos probados.

En concreto denuncia:

  1. ) Ausencia de concreción de la participación del recurrente en los 86 siniestros en los que fueron requeridos por los beneficiarios del seguro (pág. 11 sentencia).

  2. ) Ausencia de concreción al no determinar sobre la suscripción de los 821 contratos de caución, qué persona física concreta firma los citados contratos (pág. 11 sentencia).

  3. ) Ausencia de concreción en cuanto al cobro de 97 primas y posteriormente suscripción de 166 pólizas, refiriéndose a la constitución de Shamrock Cerdans (pág. 12 en relación con pág. 16).

  4. ) Ausencia de concreción en cuanto a la comprobación de las contragarantías (pág. 15 sentencia).

  5. ) Ausencia de concreción en cuanto a la intervención en el mercado de la promoción de viviendas sin determinar quién suscribe las pólizas y en qué fechas (pág. 16, 17 y 18 sentencia).

  6. ) Ausencia de concreción en la relación de perjudicados, en tanto que no menciona tampoco las compañías aseguradoras intervinientes, ni las fechas de otorgamiento de las pólizas (pág. 18 y ss. de la sentencia).

El motivo, se adelanta, debe ser desestimado.

Respecto a la falta de claridad, la jurisprudencia, SSTS 945/2004, de 23 de julio; 94/2007, de 14 de febrero; 42/2014, de 5 de febrero, tiene declarado que es un requisito imprescindible de las sentencias penales la existencia de un relato de hechos probados que permita su comprensión no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso y, además, por la sociedad en su conjunto, en cuanto pueda tener interés en acceder a una resolución pública dictada por los tribunales. Con los hechos declarados probados en la sentencia habrán relacionarse los fundamentos jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen en todo congruente.

Reiterada doctrina jurisprudencial ha entendido que la sentencia debe anularse cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible o difícilmente inteligible , bien por una omisión total de versión fáctica, bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impiden saber lo que el tribunal declare probado efectivamente, o bien por contener la sentencia un relato de hechos constando de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el tribunal los está declarando probado o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos ( STS 1610/2001, de 17-9; 559/2002, de 27-3).

Los requisitos que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial ( STS 1006/2000, de 5-6; 471/2001, de 22-3; 717/2003 de 21-5; 474/2004, de 13-4; 1253/2005; de 26- 10; 1538/2005, de 28-12; 877/2004, de 22-10; 24/2010, de 1-2) hacer viable a este motivo son los siguientes:

  1. Que en el contexto del hecho probado se produzca la existencia de imprecisión bien por el empleo de términos o frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incomprensible el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultante probatorio sin expresión por el juzgador de lo que considerar probado.

    Este requisito comporta, a su vez, la exigencia de que el vicio provisional de la falta de claridad debe ubicarse en el hecho probado, debe ser interna y no podrá oponerse frente a otros apartados de la sentencia, y debe ser gramatical, sin que quepa su alegación frente a una falta de comprensión lógica a argumental, cuya impugnación debiera articularse por otras vías, como el error de derecho.

  2. La incomprensión, la ambigüedad, etc...del relato fáctico debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica de la sentencia. La falta de claridad impide la comprensión del hecho probado e impide una correcta subsunción.

  3. Además la falta de claridad debe producir una laguna o vacío en la descripción histórica del hecho que se declare probado.

  4. Las imprecisiones en cuanto a fechas o intervención de personas podrían dar lugar a la falta de claridad en función de la prueba practicada pues, si bien es exigible la mayor precisión en cuantos datos fácticos sean necesarios para la calificación, su incomprensión por falta de acreditaciones, no dará lugar al vicio procesal, pues el hecho probado debe recoger aquellos que efectivamente resulta acreditado.

    La STS 24/2010, de 1º-2, precisa que:

    La falta de claridad no se integra por las meras omisiones de datos fácticos en el relato de hechos probados, ya que como la contradicción, es vicio puramente interno del mismo que sólo surge por omisiones sintácticas o vacíos de comprensibilidad que impiden conocer que es lo que el Tribunal consideró o no probado, siempre que la incomprensión del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica y que la falta de entendimiento o incomprensión provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos ( SSTS. 24.3.2001, 23.7.2001, 1.10.2004, 2.11.2004, 28.12.2005).

    Por ello, se insiste en que no concurre el quebrantamiento de forma en las meras omisiones de datos fácticos que el tribunal puede no considerar probados o simplemente irrelevantes, cuando con dicha omisión no se origina incomprensión del sentido del texto ( SSTS. 31.1.2003, 28.3.2003, 12.2.2004).

    La solución a las omisiones en los hechos probados -decíamos en STS. 30.9.2005- no viene por el cauce utilizado por el recurrente -falta de claridad del art. 851.1 LECrim.- sino por la vía del art. 849.2 LECrim. En este sentido la STS. 4.5.99 precisa que la omisión de datos que debieron ser incluidos en el relato, según el recurrente, en modo alguno constituye el defecto procesal contemplado en el precepto invocado, sino a lo más que podría dar lugar es que se procediera a completar la sentencia mediante el procedimiento legalmente establecido al efecto, que desde luego no es la vía utilizada por el recurrente, y la S. 6.4.92, recuerda que las omisiones tan solo caben como motivo de casación por quebrantamiento de forma por falta de claridad en los hechos probados cuando ocasionan la imposibilidad de su comprensión por hacer ininteligible el relato de lo ocurrido, pero no como aquí que no producen oscuridad alguna para la comprensión de lo narrado en la sentencia - SS. 18 y 28.5.92- o como dicen las SS. 375/2004 de 23.3 y 1265/2004 de 2.11, cosa distinta es que el recurrente pretenda ensanchar el "factum" con complementos descriptivos o narrativos, que considere esenciales, por repercutir en el fallo y que resultaron probados, a medio de documentos, que no fueron debidamente valorados por el Tribunal, lo que situaría el motivo en el campo del "error facti" que contempla el art. 849.2 LECrim.

OCTAVO

En el caso que nos ocupa los hechos probados se estructuran en varios apartados:

-Apartado I dedicado al "desarrollo del negocio de aseguramiento y reaseguramiento" con referencia a la empresa Merrion Reinsurance como entidad aseguradora y reaseguradora de otras sociedades -entre ellas Mutuelle de Strasbourg-, concluyendo dicho apartado con que estas sociedades -además de Mutuelle de Strasbourg- Merrion Reinsurance, Generalfidi y Europa Cauzioni, suscribieron en esos años (1999-2001) más de 821 contratos de caución firmados por Pablo Jesús, por Anibal y por Nemesio. En 393 contratos intervino Merrion Reinsurance como reaseguradora o aseguradora, Multielle en 99, Europe Cauzioni en 102, y Generalfidi en 187. El importe total del riesgo garantizado asendió a 250.117.664'26 euros, y las primas cobradas en 2.942.738'89 euros.

-Apartado II dedicado a "personas implicadas", un subapartado 2 se refiere a este recurrente Anibal y su implicación en Merrion Reinsurance como apoderado, en Mutuelle de Strasbourg como representante, y en Shamrock Reinsurers Representatives, sociedad propia de la que era administrador junto con el acusado fallecido Nemesio.

-Apartado III dedicado a las "sociedades instrumentales", entre ellas Shamrock Cerdans SL de la que Anibal era administrador junto con Nemesio, con dos cuentas en Caja Madrid y Banco Santander que se nutrieron con el dinero de las primas.

-Apartado IV "contragarantías" en el que se destaca que Pablo Jesús, Nemesio y Anibal no pensaban hacer frente a las obligaciones contraídas y las contragarantías en algunos casos eran ficticias, inexistentes o insuficientes.

-Apartado V relativo a los "perjudicados" dividido en tres subapartados: 1º sobre la forma de actuar con los tomadores de seguros; 2º intervención en el mercado de la promoción de viviendas; y 3º relación de perjudicados.

Relato de hechos que se ve complementado con las referencias fácticas que se contienen en los fundamentos de derecho, en particular el segundo, apartado 5, "intervención de los acusados" apartado 2 relativo a este recurrente.

Siendo así no se aprecia en los hechos probados oscuridad, ambigüedad o imprecisión alguna, que detallan la operativa defraudatoria desarrollada por cada acusado en el entramado societario y el conjunto de operaciones que realizaron. La omisión de los datos que se señalan en el motivo no integran este defecto procesal de falta de claridad tal como se ha razonado con anterioridad.

NOVENO

El motivo segundo por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim por vulneración del principio constitucional a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE y del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE.

Retomando la doctrina jurisprudencial expuesta en el motivo primero del recurso interpuesto por el anterior acusado debemos recordar que el derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5, 123/2006, de 24 de abril).

Consecuentemente debe otorgarse un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un control del proceso inferencial seguido por el tribunal de instancia:

  1. ) La comprobación de si el juzgador de instancia contó con suficiente prueba de cargo, aunque fuese mínima para dictar un fallo condenatorio.

  2. ) La comprobación de que tales pruebas se han obtenido sin violar los derechos fundamentales, lo que las haría inválidas a los efectos probatorios, debiendo estar incorporadas dichas pruebas con respeto a los principios de inmediación y contradicción.

  3. ) Constatación de la racionalidad de las deducciones y conclusiones alcanzadas por la Sala sentenciadora, esto es, la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ( SSTC 1/1999, 235/2002, 300/2005, 66/2006).

Previamente debemos analizar la prueba que ha llevado a la Sala a entender probado que este recurrente se encuentra en una posición similar a la del acusado Pablo Jesús, en la medida en que siendo profesional del seguro decidió intervenir en nombre de dos compañías dudosas, como eran Merrion Reinsurance y Mutuelle de Strasbourg, firmó contratos de seguro, cobró las primas en una cuenta de su propia sociedad y las entidades que representaba no hicieron frente a siniestro alguno. Así señala:

I) Representó a Mutuelle de Strasborug en España, sociedad francesa que no podía operar en el mercado de aseguramiento y que al ser investigada en Francia se disolvió.

II) Anibal mediaba en el tráfico con una sociedad propia, de nombre Shamrock Reinsures Representatives, en cuya cuenta bancaria se ingresó mediante cheque el dinero de las primas correspondientes a 77 contratos en los que la aseguradora era Merrion Reinsurance y de 20 contratos de Mutuelle de Strasbourg.

III) Representó a Merrion Reinsurance al haber sido apoderado para ello por Pablo Jesús. Otra sociedad sin autorización para operar en España como aseguradora y reaseguradora.

IV) Disuelta Mutuelle el 7-1-2000, Anibal siguió asegurando riesgos en España suscribiendo pólizas en nombre de Mutuelle, acompañada de Merrion Reinsurance en, al menos, cinco casos:

- El 4-5-2000 Anibal contrató en nombre de Mutuelle y de Merrion una caución con cobertura de hasta 10 millones de pesetas con Coexpin SL sobre las compras futuras de ésta a Troquelajes Marcos SL. El acto fue intervenido por Corredor de Comercio y la prima de 240.000 pesetas fue percibida por Anibal por cheque bancario en la cuenta de una sociedad, Shamrock Reinsurers Representatives en el Barkclays de París.

- El 5-2-2000 concertó con Celer I Satisdo, una caución a favor de Taller de Fustería por importe de 6.398.345 pesetas, ascendiendo la prima a 153.560 pesetas.

- El 12-4-2000 suscribió dos contratos con Santa Compaña Gallega SL, cuyo beneficiario era Carlos Antonio por importes de 10 y 5 millones de pesetas, en ambos casos consta el recibo y la forma de pago, en el mismo acto, por cheque bancario a favor de la sociedad de Anibal.

- El 11-5-2000 Anibal aseguró con la misma Santa Compaña y en beneficio de Azucena Ebro Agrícolas 5 millones de pesetas, la prima se abonó en el acto mediante cheque bancario nominativo a la sociedad de Anibal por importe de 120.000 pesetas.

V) Anibal constituyó con Nemesio la sociedad Shamrock Cerdans, siendo ambos administradores. Esta sociedad según el factum era instrumental y tenía dos cuentas en las que se ingresaron dinero de las primas.

VI) Firmó 166 pólizas en nombre de Merrion Reinsurances, como Merrion Reinsurances como aseguradora o reaseguradora y como Mutuelle de Strasbourg como aseguradora.

DÉCIMO

Pues bien el recurrente argumenta la no intervención de Anibal ni directa ni indirectamente en el mercado de la promoción de viviendas y mucho menos en la estafa o fraude procesal, ante la inexistencia de prueba en su contra que afecte a la razonabilidad de los argumentos utilizados por el tribunal para que de esas pruebas de que dispone concluya en las consideraciones fácticas que contiene en el relato de hechos.

El motivo deberá ser estimado.

En efecto el recurrente efectúa un detallado análisis de las diez operaciones relativas con el mercado de la promoción de viviendas en las que se imputó participación al recurrente. Así:

  1. ) Operación relacionada con Comercializadora Peninsular de Viviendas (CPV)

    En los hechos probados en este particular señalan que la sociedad Comercializadora Peninsular de Viviendas SL (CPV) realizó una compra ficticia de terrenos situados en el PAU de Sanchinarro, Las Tablas y Montecarmelo, de Madrid, a la mercantil Spey Green.

    Se añade que la operación fue denunciada por la Junta del PAU por posible estafa, conociendo de ello el Juzgado de Instrucción 34 de Madrid, en las Diligencias previas 403/2000. El informe pericial acreditaba que la sociedad había desviado parte de los fondos entregados por los adjudicatarios de viviendas para financiar la compra de terrenos o construcción de inmuebles distintos a la promoción.

    La promotora presentó ante el Juzgado de Instrucción un Certificado de Garantía de 26.4.2001 emitido por Generalfidi Consorzio Garantia Fidi que aseguraba el dinero anticipado por los adquirentes de viviendas hasta la cuantía de 5.000 millones de pesetas (30.050.605,22 euros), lo que motivó el archivo del proceso, permitiendo a los responsables de CPV seguir operando y disponer de las cantidades entregadas en las cuentas especiales por los adjudicatarios de unas viviendas que no se estaban construyendo.

    Pues bien, Anibal no tiene relación de tipo alguno con la sociedad Generalfidi Consorcio Garantia Fidi, ni con Europa Cauzioni, ni con Gestión de Seguros Actuariales (GESAC) y por tanto, no actúa por cuenta de éstas -es el acusado Nemesio quien lo hace-, no tiene nada que ver con Gestión de Seguros Actuariales, y los 997.680 euros de prima no se ingresan en cuenta de su propiedad.

    La sentencia también recoge como en esta operación la garantía fue sustituida por otra en fecha 27-7-2001 de idénticas condiciones, figurando como aseguradora Europa Cauzioni, también representada por Nemesio. CPV abonó una prima de 997.680 euros, incluidos gastos de emisión y correduría, a Europa Cauzioni, que ingresó en la cuenta de Gestión de Seguros Actuariales.

  2. ) Operación COGEINSA

    Según el hecho probado Cogein SA figuraba como avalada en los contratos firmados por CPV, siendo perjudicada de 4.340.720'61 euros. Carmen había entregado 3.723.600 pesetas a CPV para la adquisión de una vivienda, requirió el 16-10-2002 a Europa Cauzioni sin recibir respuesta. Ha sido perjudicada en 24.333'64 euros.

    En esta segunda operación ni Anibal participa suscribiendo actos de garantía por sí o en representación de su sociedad, no ha percibido prima de ningún tipo, ni fue requerido por la perjudicada.

    Consecuentemente en esta segunda operación se constata también la ausencia de intervención de Anibal en el mercado de la promoción de viviendas.

  3. ) Operación Grupo Inmobiliario Madrid Gestión 2000 SL.

    Esta entidad contrató seguros de garantía con Europa Cauzioni por 120.202'42 euros en los que aparecían como beneficiarios diversos adjudicatarios de viviendas de dicha promotora.

    También en esta operación se aprecia la inexistencia de prueba en orden a la participación de este recurrente, dado que al igual que en la anterior, no suscribió actos de garantía por sí o en representación de su sociedad ni percibido prima de ningún tipo.

  4. ) Operación Grupo Inmobiliario Barna Gestio 2000 SL

    La sentencia indica que esta sociedad suscribió 9 contratos de caución con Merrion, Mutuelle, Ensign y Generalfidi, cuyos beneficiarios eran adjudicatarios de viviendas en Cambrils -la cobertura del riesgo era de 2.103.542 euros, el Ayuntamiento de Cambrils (489.460'77 euros), el Ayuntamiento de Esparraguera (659.535'49 euros), Ytong SARL (661.113'31 euros)-.

    Dado que en esta operación se mencionan sociedades como Merrion y Mutuelle en las que de alguna forma estaba relacionado Anibal, el motivo realiza un minucioso análisis de la prueba documental, en concreto la pieza separada tomo II "Garantías" en la que se menciona esta operación, numerada como M 2001-1-MG-1023 de Merrion Reinsurance Company Limited y en la que aparecen como intervinientes: Generalfidi Consorcio GarantiaFidi, representada por Nemesio y Merrion Reinsurance Company, representada por Pablo Jesús.

    Pues bien, del análisis del citado tomo II (pieza separada de garantías, folios 603 a 645 se recogen los certificados individuales a favor de los compradores con sus nombres y apellidos y en estos certificados aparece en el encabezamiento Merrion Reinsurance, firmando Nemesio, en nombre de Generalfidi Consorcio.

    Por tanto, de nuevo puede constatarse la inexistencia de prueba en relación a la participación en la misma de Anibal, quien al no intervenir en la operación no suscribió actos de garantía por sí o en representación de sociedad alguna ni percibido prima de tipo alguno.

    Semejante situación concurre en las operaciones 5 (Goldoil Orokinbir SL), 6 (Adelfanear SL; DIRECCION001 CB), 7 (Forum Inmobiliario de Cádiz SA); 8 (Fomento Inmobiliario Costa del Sol SA), 9 (Itaca Habitalge SCCL) y 10 (Hacienda Buena Vista SL y Estudios y Construcciones de la Costa Este), en las que no consta que el recurrente tuviese participación con las sociedades con las que de alguna forma estaba vinculado, al no recogerse tal dato en los hechos probados.

UNDÉCIMO

La sentencia de instancia para obviar estas omisiones, en el fundamento de derecho 3.2 "autoría y participación" razona como "los acusados Pablo Jesús y Anibal son autores de delito de estafa cualificado que ejecutaron en el contexto de la actividad desarrollada por las empresas aseguradoras de las que se servían para engañar a los clientes. Como no se trata de un delito especial propio por razón del sujeto activo, ya que no requiere que el autor tenga condición, circunstancia o relación alguna, no es necesario acudir al artículo 31 Cp para complementar al 28 y penar como autor a los mencionados ( STs 929/2012).

Pablo Jesús, junto al fallecido, diseñaron la estrategia del engaño, a la que incorporaron a Anibal. Ofrecieron contratos de seguro de caución, aceptaron la demanda de los clientes, recibieron el precio de las primas, suscribieron las pólizas en las que figuraba el riesgo cubierto y el beneficiario, y actuaron con ánimo de lucro y conciencia de la ficción sobre la que operaba el negocio de seguro de caución. Son prototipo de la figura del coautor, es decir de quien realiza el hecho descrito en el tipo conjuntamente con otro, de quien responde por un hecho propio ( art. 28, inciso primero Cp). A ellos les pertenece el hecho porque han realizado una parte esencial de su ejecución. Puestos de acuerdo tenían el dominio funcional del hecho porque podían decidir si la conducta seguía ejecutándose. En definitiva, de manera conjunta realizaron todos y cada uno de los actos de la estafa."

Razonamiento que debe ser analizado y no compartido.

En efecto, como ya se explicó en el análisis del motivo primero del recurso interpuesto por Pablo Jesús, el art. 28 CP consagra un concepto legal de coautoría que ya era de uso común en la jurisprudencia de esta Sala 2ª y que en la actualidad se ha visto ampliamente desarrollada y consolidada en múltiples sentencias, por ejemplo SSTS 1320/2011, 1385/2011, 575/2012, 1013/2013 y 129/2014. Según esta doctrina jurisprudencial existe coautoría cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Significa esto que para que pueda hablarse de coautoría se precisa la concurrencia de dos elementos:

  1. ) Un elemento subjetivo que se traduce en la existencia de una decisión conjunta, es decir, un acuerdo de voluntades o dolo compartido dirigido a una misma finalidad. Y esa decisión conjunta puede ser tanto previa a la acción, con o sin reparto expreso de papeles (coautoría previa) como simultánea a la ejecución (coautoría adhesiva), admitiéndose también la llamada coautoría sucesiva en los casos en que alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro con el fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por éste.

  2. Un elemento objetivo, que viene constituido por la necesidad de que todos los coautores efectúen una aportación esencial para la realización conjunta del hecho en su fase de ejecución que aunque no tiene por qué traducirse en la realización de actos integradores de la conducta nuclear del tipo delictivo (por ejemplo, en un homicidio no es preciso que cada coautor participe materialmente en la agresión letal) sí que requiere que todos los coautores tengan dominio o condominio del hecho, que podrá ser funcional -si existe la división de funciones entre los intervinientes- pero siempre con ese dominio de la acción característico de la autoría.

Pues bien, de la prueba practicada no puede entenderse acreditado que este recurrente tuviese el dominio funcional del hecho en relación a las operaciones en el mercado de la vivienda. En efecto la sentencia recurrida considera que fueron los acusados Pablo Jesús y el fallecido Nemesio, quienes diseñaron la estrategia del engaño, a la que incorporan a Anibal, pero la participación de éste se circunscribe al periodo temporal mayo 1999 a 11-5-2000, fecha de los últimos contratos en que intervino con Mutuelle de Strasbourg, mientras que las operaciones en el mercado de promoción de viviendas son todas posteriores a esta última fecha.

Siendo así no puede sostenerse que en las operaciones en que sí intervino Anibal, lo fueran para garantizar actividades de los promotores de las construcciones de viviendas o las entregas a cuenta de cantidades para la adquisición de viviendas, no dándose los presupuestos para la aplicación del subtipo agravado.

DUODÉCIMO

Y en cuanto al delito de estafa o fraude procesal del art. 250.1-2º (actual 7º) tampoco concurre prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia de Anibal.

En efecto la sentencia declara probado que la Promotora CPV presentó en el Juzgado de Instrucción nº 34 de Madrid, Diligencias Previas 403/2000, un certificado de garantía de fecha 26-4-2001, emitido por Generalfidi Consorcio Garantía Fidi, que aseguraba el dinero anticipado por los adquirentes de viviendas hasta la cuantía de 5.000.000 pesetas.

Posteriormente esta garantía fue sustituida por otra de fecha 27-7-2001, de idénticas condiciones, pero figurando como Aseguradora Europa Cauzioni. La sentencia admite que en ambas ocasiones fue el acusado Nemesio quien representó a las dos compañías y que la prima abonada por CPV de 997.680 euros a Europa Cauzioni fue ingresada en la cuenta de Gestión de Seguros Actuariales. Garantía de caución ficticia que provocó el archivo del proceso penal que se seguía por estafa contra la constructora.

Hechos estos que la sentencia considera constitutivos del tipo agravado de estafa o fraude procesal, pero resulta evidente que si Anibal no intervino en la operación de aseguramiento, tampoco pudo tenerla, ni directa ni indirecta, en la comisión de este tipo delictivo, siendo relevante que en las fechas de los avales presentados por CPV garantizando las operaciones: 26-4-2001 (Generalfidi) y 27-7-2001 (Europa Cauzioni) -ambas sociedades representadas por El coacusado fallecido Nemesio- había cesado ya la actividad de Anibal quien, por tanto, ninguna relación mantenía ya con los otros acusados, ni con la promotora CPV ni las entidades aseguradoras.

DÉCIMO TERCERO

El motivo tercero por infracción de ley, art. 849.1 y 2 LECrim, por aplicación indebida del derecho sustantivo al condenar al recurrente como autor de un delito de estafa agravado del art. 250.1.1º y 2º y, por tanto, los hechos probados se encuentran en contradicción con los documentos que obran en la causa.

Los motivos, tal como se ha razonado en el motivo precedente al que nos remitimos para evitar repeticiones innecesarias, deberán ser estimados, al no estimarse acreditado la comisión por parte del recurrente de los tipos agravados de viviendas (art. 250.1.1º) y estafa procesal (art. 250.1.2º, actual apartado 7º).

No obstante lo anterior en relación a Anibal en los hechos probados de la sentencia recurrida se recoge como " Pablo Jesús apoderó en mayo de 1999 a D. Anibal, agente de seguros francés especializado en reaseguros, para que actuara en nombre de Merrion Reinsurance en España. Al tiempo, representaba a la sociedad de seguros Mutuelle de Strasbourg desde 1999, que intervino como aseguradora en múltiples contratos, a pesar de no tener autorización para realizar contratos de seguro de caución. Mutuelle había sido constituida en julio de 1997. Anibal mediaba en el tráfico con una sociedad propia, de nombre Shamrock Reinsurers Representatives, en cuya cuenta bancaria se ingresó mediante cheque el dinero de las primas correspondientes a 77 contratos en los que la aseguradora era Merrion Reinsurance y en 20 contratos de Mutuelle de Strasbourg. Posteriormente, Anibal constituyó con Nemesio la sociedad Shamrock Cerdans, siendo ambos administradores. Anibal firmó 166 pólizas en nombre de Merrion Reinsurances como aseguradora o reaseguradora y como Mutuelle Strasbourg como aseguradora.

El 7 de enero de 2000 la compañía Mutuelle de Strasborug se disolvió, después de que fuera objeto de una investigación oficial sobre su actividad. Anibal, no obstante, siguió asegurando riesgos en España suscribiendo pólizas en representación de Mutuelle como aseguradora, siendo Merrion Reinsurance la reaseguradora, y como tomadores del seguro Coexpin (el 11.5.2000), Santa Compaña Gallega SL (tres contratos de fechas 12.4.2000, dos de ellos, y 11.5.2000 el otro) y Celer I Satisdo (el 5.2.2000), empresas que consiguieron con estas garantías crédito de proveedores y desaparecieron con los bienes así adquiridos". Y al referirse a las sociedades instrumentales, una de ellas Shamrock Cerdans SL era administrada por Nemesio y el propio Anibal y como en las cuentas de estas sociedades -además de la anterior, se constituyeron Merrion Gestión SL, cuyos administradores eran Cerdans y Merrion Reinsurance, representada por Pablo Jesús, y Gestión de Seguros Actuariales SL de la que era administrador único Nemesio- se ingresaron dinero de las primas, saliendo hacia el extranjero más de 50 millones de pesetas, sin que se haya podido identificar el destino de todas esas cantidades, cuentas que fueron vaciadas por Nemesio, Pablo Jesús y Anibal, quedando sin saldo.

Asimismo, en la fundamentación jurídica como complemento de lo anterior se precisa que firmó 166 pólizas en nombre de Merrion Reinsurance como aseguradora o reaseguradora y como Mutuelle Strasbourg como aseguradora. Además percibió las primas de la mayoría de los contratos, en concreto en la cuenta de Anibal correspondiente a Shamrock Reinsures, en Francia, se ingresaron las primas de 97 contratos (77 de Merrion y 20 de Mutuelle) cuyo importe fue apropiado por este recurrente.

Conducta esta subsumible en un delito de estafa en continuidad delictiva de los arts. 248, 250.1.6ª (redacción anterior reforma 2010) de especial gravedad por la cuantía y 74 CP -calificación esta no cuestionada propiamente en el motivo- lo que hace necesario una nueva individualización penológica a realizar en la segunda sentencia que se dicta por esta Sala.

Estimación de los motivos que tendría repercusión en el montante de la responsabilidad civil de este recurrente, que deberá ser condenado a indemnizar, de forma solidaria con Pablo Jesús, dentro de los perjudicados relacionados en el fallo de la sentencia, a aquellos que del examen de las piezas separadas de los 13 tomos correspondientes a los actos de garantía, excluyendo el mercado de la promoción de viviendas, aparezcan en los contratos en que intervino con las compañías Merrion Reinsurance Company Limited, Shamrock Reinsurance Representatives, Mutuelle de Strasbourg y Shamrock Cerdans, lo que deberá determinarse en ejecución de sentencia.

DÉCIMO CUARTO

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente Pablo Jesús las costas derivadas del recurso y declarar de oficio, dada la estimación parcial, las costas del recurso de Anibal.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

  1. ) Desestimar el recurso de casación interpuesto por D. Pablo Jesús , contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional con fecha 25 de mayo de 2017.

  2. ) Estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto por D. Anibal, contra la mencionada sentencia.

  3. )Imponer las costas al recurrente D. Pablo Jesús, declarándose de oficio las costas del recurso de D. Anibal.

Comuníquese la presente resolución, a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 2816/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julian Sanchez Melgar

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Luciano Varela Castro

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 18 de diciembre de 2018.

Esta sala ha visto la causa rollo P.A. nº Rollo nº 6/2014 seguida por la Audiencia Nacional, Sección Primera, dimanante del Sumario nº 3/2014 instruido por el Juzgado Central de Instrucción nº 5 de Madrid, por un delito de estafa contra D. Pablo Jesús , de nacionalidad belga, con carta de identidad de su Estado nº NUM004, nacido el NUM005/1944 en Vilvorde (Bélgica), y contra D. Anibal, de nacionalidad francesa, con carta de identidad nº NUM006, nacido el NUM007/1943 en Cyrsuer Loire (Francia), en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 25 de mayo de 2017 que ha sido recurrida en casación por los procesados antes mencionados y ha sido casada y anulada (parcialmente) por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre.

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.- Se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Tal como se ha razonado en los fundamentos de derecho décimo a décimo tercero de la sentencia precedente no son de aplicación al recurrente Anibal los tipos agravados de estafa del art. 250.1.1º (vivienda) y 2º (actual 7º) fraude procesal, siendo su conducta subsumible en los arts. 248 y 250.1.6º (gravedad por la cuantía) y 74 CP delito continuado y concurriendo la atenuante cualificada de dilaciones indebidas, en la nueva individualización penológica nos movemos en un marco de 1 año y 9 meses a 3 años y 6 meses de prisión y multa de 4 meses y 15 días a 9 meses, atendiendo a la cuantía defraudada y número de perjudicados, se considera adecuada y proporcionada la de dos años y seis meses de prisión y nueve meses de multa, con cuota diaria de 10 euros.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

  1. ) Condenar a D. Anibal como autor de un delito de estafa continuado ya definido con la concurrencia de la atenuante cualificada de dilaciones indebidas a las penas de dos años y seis meses de prisión y multa de nueve meses con cuota diaria de 10 euros, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena privativa de libertad y a que se indemnice de forma solidaria con D. Pablo Jesús a los perjudicados que se determinen en la ejecución de sentencia conforme lo expuesto en el fundamento de derecho décimo tercero de la sentencia precedente.

  2. ) Mantener los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por la presente, en especial la condena a D. Pablo Jesús.

Comuníquese la presente resolución, a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Carmen Lamela Diaz

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