ATS 247/2020, 30 de Enero de 2020

Por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 7ª con sede en Algeciras) se dictó sentencia, de fecha 23 de septiembre de 2019, en el Rollo de Sala 64/2015 dimanante de las Diligencias Previas 3363/2013, tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000, en cuyo fallo se acuerda: "condenar al acusado Emilio, como autor responsable de un delito contra la salud pública, tipificado en el artículo 368 del Código Penal (sustancia que causa grave daño a la salud) en relación con los artículos 368.1 y 369.1.4º (venta a menor de edad), y de un delito de tenencia de arma prohibida, previsto en el artículo 563 del Código Penal en relación con el artículo 3, apartado 6 del Real Decreto 137/1993, de 29 de Enero, Reglamento de Armas. Se le imponen, por el primer delito, las penas de 3 años y 9 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de 2000 euros. Por el segundo delito se le impone la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y el abono de las costas procesales causadas".

Emilio presentó, bajo la representación procesal del procurador de los tribunales D. Adolfo José Ramírez Martín, recurso de casación por los siguientes motivos:

1) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación de derechos fundamentales en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con los artículos 24.2 y 53 de la Constitución (sic).

2) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los artículos 368.1 y 369.1.4º del Código Penal.

3) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la indebida inaplicación de los artículos 21.2º y 21.7º del Código Penal en relación con el 20.2 del mismo texto legal.

4) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

5) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con la individualización de la pena.

Durante la tramitación del recurso se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal que interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Vicente Magro Servet.

El primer motivo de recurso se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación de derechos fundamentales en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con los artículos 24.2 y 53 de la Constitución (sic).

1. Pese a la nominación del motivo la parte recurrente invoca la vulneración del principio de presunción de inocencia. Sostiene, en síntesis, que los agentes de policía manifestaron que vieron al acusado efectuando transacciones, pero no vieron que lo entregado fuera hachís. Indica que no vendía droga y que los supuestos compradores negaron, tanto en dependencias policiales como en el Juzgado de Instrucción, haber adquirido droga del acusado. Añade que el hecho de que los supuestos compradores no fueran a juicio, salvo que la defensa los hubiera propuesto como testigos, supondría una inversión de la carga de la prueba.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 496/2016, de 9 de junio, 24/2018, de 17 de enero y 45/2018, de 26 de enero).

   Respecto a la prueba indiciaria, de aplicación al presente supuesto, hemos afirmado que, a falta de prueba directa, la indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

   1. Los indicios se basen en hechos plenamente probados y no en meras sospechas, rumores o conjeturas.

   2. Que los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano detallado en la sentencia condenatoria.

   Como se dijo en las SSTC 135/2003, de 30 de junio y 263/2005, de 24 de octubre, el control constitucional de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria, puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho de que se hace desprender de ellos o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, (no siendo pues, razonable, cuando la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio ( SSTS 513/2018, de 30 de octubre y 179/2017, de 22 de marzo, entre otras).

3. La sentencia recurrida declara probado, en síntesis, que como consecuencia del análisis policial de información obtenida en operaciones anteriores y de la proporcionada por familiares de toxicómanos, se tuvo la sospecha de que en el establecimiento, de venta de comidas y bebidas, denominado "El Desavío de mis niños", regentado por el acusado, se podían estar vendiendo sustancias estupefacientes.

   Desde la Comisaría de Policía de DIRECCION000, ciudad en la que se ubicaba dicho establecimiento, se estableció un dispositivo de vigilancia durante varios días del mes de diciembre de 2013.

   En el curso de las vigilancias efectuadas se observó que numerosas personas se acercaban al mismo, contactaban con el acusado e intercambiaban algo a través de la reja del establecimiento, porque normalmente estaba cerrado y las transacciones se efectuaban de esa forma.

   Agentes de policía del referido dispositivo interceptaron, el día 10 de diciembre de 2013, a varias personas en el momento en que abandonaban el lugar, en cuyo poder intervinieron sustancia que resultó ser estupefaciente.

   En concreto interceptaron a:

   Laureano., nacido el NUM000 de 1998, dos trozos de hachís con un peso neto de 2,1 gramos y un índice de THC de 10,1%. El acusado sabía que el comprador era menor edad.

   Elias. un trozo de hachís con un peso neto de 4'75 gramos y un índice de THC de 27'2%.

   Evaristo. un trozo de hachís con un peso neto de 61'7 gramos y un índice de THC de 11'9%.

   Estos hechos se hicieron constar en las correspondientes actas por infracción de la Ley Orgánica 1/1.992.

   A las 11:36 horas del día 11 de diciembre de 2013, agentes del Cuerpo Nacional de Policía, provistos del oportuno mandamiento judicial, entraron en el referido establecimiento y, tras proceder a su registro, encontraron los siguientes efectos:

   Varios trozos de hachís que el acusado portaba entre su ropa. Uno con un peso neto de 181'6 gramos y un índice de THC de 32% y otro con un peso neto 0'88 gramos y un índice de THC de 10'4%.

   Una "tableta" y varias "bellotas" de hachís con un peso neto de 386 gramos y un índice de THC de 11'9 %.

   Una bolsita conteniendo marihuana con un peso neto de 1'73 gramos y un índice de THC de 8'5%.

   Un envoltorio conteniendo cocaína, con un peso neto de 4'7 gramos y una pureza de 58'9 %.

   Tres teléfonos móviles marca Nokia, lphone y Montecarlo.

   Un rollo de papel "film" transparente.

   Una balanza de precisión marca Sensa.

   Tres picadoras de marihuana.

   Dos tabletas electrónicas marca Samsung y Apple.

   Una bolsa verde con recortes.

   346, 5 euros producto de su actividad ilícita.

   Una pistola detonadora marca Blow y 36 cartuchos del 9mm. knall.

   El acusado poseía la sustancia estupefaciente para dedicarla a la venta a terceras personas. El valor de la cocaína intervenida es de 273 euros y el del hachís asciende a 947 euros, según la Oficina Central Nacional de Estupefacientes.

   El arma intervenida en la vivienda era una pistola detonadora, marca Blow, modelo F 92, con n° de serie NUM001, que había sido manipulada, taladrándose la cruceta que llevaba en el cañón, haciéndola capaz para el disparo con munición real de menor calibre. Todos los sistemas y mecanismos funcionaban correctamente.

   En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron al tribunal "a quo" a sostener la condena de Emilio sobre la base de los siguientes elementos probatorios.

   - El testigo, agente de la Policía Nacional NUM002, manifestó que, en el curso del dispositivo policial, presenció varias transacciones de lo que resultó ser estupefaciente realizadas por el acusado, una de las cuales la efectuó con un menor de edad. A los compradores se les levantó el acta administrativa correspondiente. Indicó que las transacciones se efectuaban a través de una reja y, en un primer momento, no podía saber lo que el acusado entregaba, después de haber recibido el dinero, porque era algo pequeño. Señaló, finalmente, que participó en el registro del establecimiento del acusado, pero al ver que había una trastienda en la que tenía su propia vivienda, solicitaron autorización judicial para su registro. Encontraron droga entre las ropas del acusado, además de otros efectos, entre los que citó una báscula, recortes para preparar dosis y papel para envolver.

   - Los testigos, agentes de la Policía Nacional NUM003 y NUM004, coincidieron al declarar que fueron los encargados de interceptar a los compradores, una vez que el agente que vigilaba se los iba marcando. Interceptaron, a cada uno de ellos, diversos trozos de sustancia y participaron, posteriormente, en el registro del establecimiento del acusado, cuyo resultado ratificaron.

   - El informe pericial efectuado por la Unidad de Sanidad de DIRECCION000, de la Subdelegación de Gobierno de Cádiz (folios 123 y 124 de las actuaciones), recoge la naturaleza, peso y riqueza de las sustancias intervenidas, en los términos en que el tribunal declara probado en la sentencia.

   Frente a los elementos probatorios expuestos el acusado sostuvo que las sustancias estupefacientes que le intervinieron estaban destinadas a su propio consumo; nunca vendió droga a las personas que figuran en el atestado y la droga que les intervinieron la habían adquirido en otro sitio. Indicó que la balanza la utilizaba para pesar sus propias dosis de droga, los recortes para su preparación y que las picadoras son típicas de los consumidores. Aclaró que todo lo que le intervinieron estaba en la trastienda del local, que era su vivienda, y, finalmente, que sabía que Laureano. era menor de edad y que la cantidad de 2,1 gramos de hachís que le intervinieron solo alcanzaba para hacerse dos "porros".

   El tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, de conformidad con las reglas de la razón, la lógica y las máximas de experiencia al afirmar que el recurrente cometió los hechos por los que ha sido condenado. Ello se infiere de los testimonios vertidos por los agentes de la Policía Nacional que participaron, primero, en el dispositivo de vigilancia, en cuyo desarrollo se comprobaron diversas transacciones de sustancia estupefaciente, y, después, en el registro de la vivienda del acusado en la que, además de la intervención de tres tipos drogas, incautaron instrumentos y efectos destinados a la preparación de dosis.

   Hemos declarado que puede inducirse el fin de traficar con la droga a partir, entre otras circunstancias, de la cantidad de sustancia aprehendida y de la intervención de objetos habitualmente empleados para la preparación de las dosis. En el presente supuesto se intervinieron tres tipos de sustancia estupefaciente, 568,48 gramos de hachís, 1,73 gramos de marihuana y 2,76 gramos de cocaína, una balanza de precisión, tres picadoras de marihuana y una bolsa con recortes de plástico para preparar dosis de droga.

   La variedad y peso de las drogas intervenidas al acusado y la intervención, en su poder, de efectos destinados a la preparación de dosis, permite considerar la razonabilidad de la inferencia alcanzada por el tribunal de instancia, al concluir que su destino era su ilícito tráfico. A ello debe añadirse el concluyente dato de que un funcionario de policía observó al acusado llevando a cabo tres ventas de sustancias estupefacientes que posteriormente intervinieron otros compañeros del dispositivo policial.

   Finalmente, no se ha producido ninguna inversión de la carga de la prueba porque el Ministerio Fiscal no propusiera como testigos a los distintos compradores de sustancia estupefaciente, toda vez que propuso las pruebas que consideró necesarias para acreditar la participación del acusado en el delito por el que viene condenado, sin perjuicio de que la defensa del acusado pudo proponer la prueba para su practica en el acto del juicio oral. No obstante, hemos mantenido que "no es imprescindible la declaración del comprador cuando se dispone de la testifical del agente de policía que presenció los hechos y declaró acerca de las sustancias ocupadas al acusado" ( STS 501/2011, de 2 de junio).

   Por todo ello, el motivo se inadmite al amparo de lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 368.1 y 369.1.4º del Código Penal.

1. La parte recurrente sostiene, básicamente, que, aunque el acusado manifestara, en el acto del juicio oral, que sabía que Laureano. era menor de edad, a la que conocía, realmente, era a su madre, porque acudía a comprar productos a su establecimiento. Añade que, aunque conociera su minoría de edad, ha mantenido que nunca le vendió sustancia estupefaciente.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

3. Partiendo de la inmutabilidad de los hechos probados, estos describen, por una parte, la participación del acusado en cuatro ventas de sustancia estupefaciente que, en todos los casos, resultó ser hachís, una de las cuales se efectuó a una persona, cuya minoría de edad se declara probado que conocía el acusado, conforme se viene a reiterar en el recurso. Por otra, se describe la intervención, con ocasión de la diligencia de entrada y registro practicada en el establecimiento y vivienda del acusado, de las sustancias estupefacientes que, con sus correspondientes pesos y porcentajes de riqueza, se indica que estaban destinadas al tráfico. Por otra parte, en los hechos que se declaran probados no se describe que el acusado fuera consumidor de ninguna de las indicadas sustancias.

Las circunstancias expuestas determinan, ineludiblemente, la aplicación de los artículos 368 y 369.4º del Código Penal, cuya infracción se denuncia.

Por todo ello, el motivo se inadmite al amparo de lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El tercer motivo se plantea por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la indebida inaplicación de los artículos 21.2º y 21.7º del Código Penal en relación con el 20.2 del mismo texto legal.

1. La parte recurrente sostiene, básicamente, que aportó un informe de análisis de tóxicos practicado al acusado, con posterioridad a los hechos, en el mes de enero de 2014, en el que consta que arrojó un resultado positivo a hachís y cocaína. Indica que, pese a la extemporaneidad de su entrada en el procedimiento, demuestra que el acusado era, en la época de los hechos, toxicómano con adicción grave a las referidas sustancias. Sostiene que, aunque este hecho no se invocó en la instancia ni tampoco se pudo disponer, en aquel momento, de un previo recurso de apelación en el que se hubiera puesto de manifiesto, no se trata de una cuestión nueva, sino que ya fue alegada, en su día, por el propio acusado.

2. Conforme se ha indicado, el cauce casacional elegido determina el obligado respeto de los hechos que se declaran probados.

3. La inviabilidad del motivo planteado deriva, básicamente, de que el tribunal de instancia no recoge en los hechos probados ninguna circunstancia que de sustento a las alegaciones que se realizan en apoyo de la drogadicción del acusado.

Es doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto (500/2019, de 24 de octubre, 455/2018, de 10 de octubre y 147/2018, de 22 de marzo).

Para poder apreciar la circunstancia de drogadicción, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y matices, permita aplicar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 500/2019, de 24 de octubre, 738/2013, de 4 de octubre y 315/2011, de 6 de abril, entre otras).

Con independencia de que el informe que se invoca solo demuestra un consumo de estupefaciente que, por la fecha del análisis, todo apunta a que fue posterior a los hechos cometidos, no se ha practicado ninguna prueba que acredite fehacientemente que, al momento de los hechos, el acusado era consumidor de los estupefacientes que tenía en su vivienda ni la grave adicción a la cocaína y al hachís que se invoca, por primera vez, con motivo de este recurso.

Por todo ello, el motivo se inadmite al amparo de lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El cuarto motivo se plantea por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

1. La parte recurrente cita como documentos que sustentan el error que invoca, el atestado policial con las actas de aprehensión de sustancias en poder de los presuntos compradores, en relación con el informe pericial que recoge, entre otros extremos, la pureza de la droga intervenida.

   Al respecto indica que el índice de THC de los trozos de hachís intervenidos en poder de los compradores no coinciden entre si, ni coinciden con el índice de THC del hachís que fue intervenido en la vivienda del acusado, por lo que considera que las sustancias intervenidas a los primeros fueron adquiridas en otro lugar.

2. Esta sala ha señalado en numerosas sentencias que la vía del error en la apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero).

3. En realidad, la exposición del presente motivo evidencia una reiteración de su denuncia de infracción del derecho a la presunción de inocencia fundada en la irracional valoración de la prueba expuesta, ofreciendo a tal efecto una nueva valoración de signo exculpatorio que no puede prosperar al ser contraria a la valoración dada a la totalidad de la prueba por el tribunal a quo, cuya suficiencia ya ha sido validada en esta instancia al dar respuesta al primer motivo de recurso.

   Por otra parte, el atestado, las actas de aprehensión de sustancias estupefacientes y el informe de análisis de las sustancias intervenidas carecen de virtualidad documental a los efectos de la casación prevista en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En cualquier caso, el hecho de que no coincidan los índices de THC de los diversos trozos de hachís intervenidos en poder de los compradores no implica que no fueran adquiridos al acusado, no solo porque concurre prueba testifical con la que el tribunal consideró acreditada la realidad de las transacciones, sino porque dentro de la propia vivienda del recurrente se encontraron diversas cantidades de hachís con diferentes índices de THC. Una de las cantidades tiene un THC del 11,9% que coincide plenamente con el de la sustancia intervenida a Conrado., y otra tiene un THC del 10,4% que es, prácticamente, coincidente con el hachís intervenido en poder del menor Laureano., que tenía un THC del 10,1%.

   Por todo ello, el motivo se inadmite al amparo de lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El quinto motivo se plantea por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con la individualización de la pena.

1. La parte recurrente señala que la pena impuesta al acusado es excesiva y desproporcionada. Considera que, dada la escasa cuantía de la droga que le fue intervenida, el tribunal de instancia debió imponer una pena de un año y seis meses de prisión, conforme al subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal.

2. Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada.

   Por otra parte, el párrafo segundo del precepto que se invoca otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena inicialmente prevista en el artículo 368 del Código Penal. La facultad tiene sin embargo un carácter reglado, pues su corrección se asocia a dos presupuestos, uno de naturaleza objetiva, cual es la escasa entidad del hecho, y el otro de carácter subjetivo, definido por las circunstancias personales del culpable; de manera que la corrección de su aplicación es susceptible de control casacional e impone que los presupuestos exigidos por el legislador deban constar expresamente en el relato histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución, reflejando así las circunstancias que justifican la minoración de la pena por hacerla más adecuada y proporcionada a las circunstancias delimitadoras de la culpabilidad ( SSTS 808/2017, de 11 de diciembre y 684/2016, de 26 de julio, entre otras).

3. Partiendo de los hechos que se declaran probados, en los que se describen cuatro ventas de hachís durante una misma vigilancia policial y la incautación, dentro de la vivienda del acusado, de tres tipos de sustancias estupefacientes y de efectos destinados a la preparación de dosis, no concurren elementos para considerar que su conducta pueda ser calificada de "escasa entidad".

   Por otra parte, teniendo en cuenta los hechos por los que viene condenado, la pena de tres años y nueve meses de prisión impuesta no puede ser considerada excesiva ni desproporcionada.

   Los hechos probados describen que el acusado efectuó varias transacciones de hachís y que, en su vivienda, también guardaba, para el mismo destino, otras cantidades de hachís y marihuana junto a 4,7 gramos de cocaína al 58,9% de riqueza. Las dos primeras sustancias son consideradas no causantes de grave daño a la salud ( STS 556/1998, de 27 de abril) y la cocaína es considerada sustancia causante de grave daño a la misma ( SSTS 1472/1998, de 28 de noviembre y 40/2009, de 28 de enero).

   En estos casos, en que el delito se comete en relación con sustancias pertenecientes a cada una de las indicadas clasificaciones, nos encontramos ante un concurso de normas y el hecho debe sancionarse conforme al precepto penal más grave, el artículo 368 del Código Penal en relación con sustancia causante de grave daño a la salud, que establece una pena de tres a seis años de prisión. El delito en relación con sustancias estupefacientes no causantes de grave daño a la salud con la concurrencia, en este caso, del subtipo agravado del artículo 369.4º del Código Penal (venta a menor de 18 años), está castigado con una pena de tres a cuatro años y seis meses de prisión y queda absorbido, por aplicación del artículo 8.4 del Código Penal, por el anterior delito ( STS 439/2017, de 19 de junio).

   En el presente caso se ha impuesto al acusado una pena de tres años y seis meses de prisión, dentro de la mitad inferior del delito más gravemente penado, aunque levemente por encima del mínimo legal, lo que no resulta desproporcionado si tenemos en cuenta las circunstancias concurrentes.

   A tal efecto se valora el número de transacciones de droga realizadas en el curso de una misma vigilancia policial, la variedad de las sustancias poseídas por el acusado, cuyo valor total ascendía a 1220 euros, y el hecho de que una de las ventas de hachís se realizara a un menor de edad, concretamente de quince años, lo que implica una mayor reprochabilidad de su conducta.

   En conclusión, no puede afirmarse que la individualización efectuada, en los términos expuestos, pueda ser tachada de inmotivada o arbitraria, por lo que no cabe su revisión.

   Por todo ello, el motivo se inadmite al amparo de lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente: