SAP Orense 6/2020, 9 de Enero de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 09 Enero 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Orense, seccion 1 (civil) |
| Número de resolución | 6/2020 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00006/2020
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
32003 OURENSE
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
N.I.G. 32019 41 1 2017 0000398
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000295 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de O CARBALLIÑO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000149 /2017
Recurrente: Dª Brigida y D. Julio
Procurador: Dª MARIA DEL ROSARIO NOGUEIRA DIEGUEZ
Abogado: D. ENRIQUE ANTONIO ALVAREZ SANTANA
Recurrido: Dª Catalina
Procurador: Dª MARIA LUISA PEREZ UCHA
Abogado: Dª MANUELA FERNANDEZ COUGIL
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela-Irene Domínguez-Viguera Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 00006/2020
En la ciudad de Ourense a nueve de enero de dos mil veinte.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de O Carballiño, seguidos con el nº. 149/17, Rollo de apelación núm. 295/19, entre partes, como apelante doña Brigida y don Julio, representados por la procuradora de los tribunales doña Mª del Rosario Nogueira Diéguez, bajo la dirección del letrado don Enrique Antonio Álvarez Santana y, como apelada, doña Catalina, representada por la procuradora de los tribunales doña Mª Luisa Pérez Ucha, bajo la dirección de la letrada doña Manuela Fernández Cougil.
Es ponente la Ilma. Sra. doña Mª José González Movilla.
Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de O Carballiño, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 29 de noviembre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª María Luisa Pérez Ucha, en nombre y representación de Dª Catalina frente a Dª Brigida representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Rosario Nogueira Diéguez, DECLARANDO la existencia de una servidumbre de paso por destino de padre de familia a favor de la finca propiedad de la actora sita en la localidad de DIRECCION000 nº NUM000, en el municipio de San Cristóbal de Cea (Ourense), con referencia catastral NUM001, gravando la finca que linda al oeste propiedad de su hermana Dª Brigida, en los términos reflejados en el fundamento de derecho tercero, CONDENANDO a la parte demandada a eliminar los postes de madera y cavillas unidos por medio de una malla ovejera, y diverso material colocado (piedras, maderos, etc), que obstaculizan el paso descrito, reponiendo el terreno al estado anterior, con expresa imposición de costas procesales a la parte demandada.
DESESTIMO la demanda reconvencional planteada por la representación procesal de Dª Brigida, frente a Dª Catalina, por los motivos ya expuestos en el fundamento de derecho cuarto, con expresa imposición de costas procesales a la demandante reconvencional."
Por dicho órgano judicial y con fecha 17 de enero de 2019 se ha dictado Auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "PARTE DISPOSITIVA: PROCEDE ACLARAR el primer párrafo de la parte dispositiva de la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2018, debiendo sustituir la última palabra que figura en el mismo, esto es, "demanda" por "demandada".
NO PROCEDE ACLARAR el primer párrafo de la parte dispositiva de la mentada resolución a fin de introducir en el mismo al codemandado D. Julio .
PROCEDE ACLARAR el segundo párrafo de la parte dispositiva de la mentada resolución que será sustituido por lo siguiente: "DESESTIMO la demanda reconvencional planteada por la representación procesal de Dª Brigida y Dº Julio, frente a Dª Catalina, por los motivos ya expuestos en el fundamento de derecho cuarto, con expresa imposición de costas procesales a los demandados reconvinientes."
Notificadas las anteriores resoluciones a las partes, se interpuso por la representación procesal de doña Brigida y don Julio recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
La demandante Doña Catalina ejercita en este procedimiento acción confesoria de la servidumbre de paso constituida por destino de padre de familia solicitando que se declare que la finca propiedad de los demandados Doña Brigida y su hijo Don Julio sita en la localidad de DIRECCION000, nº NUM000, en el municipio de San Cristovo de Cea, está gravada con una servidumbre de paso con carro y a pie en favor de un galpón y los resíos de una vivienda que le pertenece sita en el mismo lugar, condenando a los demandados a reponer el paso al estado en que se encontraba con anterioridad a la realización de las obras que impiden su ejercicio. En la propia demanda se solicitó que se determinase el lugar por el que el paso debía ejercitarse ya como se venía haciendo desde hace años ya conforme a lo establecido en la hijuela. La parte demandada se opuso a la demanda alegando que la servidumbre de paso constituida por destino de padre de familia en la partición de la herencia realizada en el año 1958 entre los causantes de los litigantes dejó de ser utilizado hace muchísimos años, en todo caso, más de veinte, habiendo además perdido su utilidad al disponer la actora de otro acceso al galpón y resíos, por lo que, mediante reconvención, solicitaron que se declarase extinguida la servidumbre constituida en favor de la propiedad de los demandados.
En la sentencia dictada en primera instancia se consideró que la servidumbre de paso se había constituido por destino de padre de familia por los causantes de los litigantes en el año 1958, siendo su trazado el descrito por el perito designado por la actora Don Arsenio en el plano nº 1 de su informe, que no coincide exactamente con el descrito en la hijuela en que se refleja la partición de los bienes en que se estableció la servidumbre pues el mismo resultaría inviable para vehículos, existiendo puntos de su recorrido en que no se alcanzaría la anchura de 2,40 metros indicada en la hijuela, pero el mismo no discrepa en lo esencial de lo establecido en ella, y supone una menor ocupación de terreno. Además se consideró que no se había acreditado el no uso durante más de veinte años en atención a la prueba testifical practicada. Por ello, se estimó la demanda
declarando la existencia de la servidumbre y condenando a los demandados a la retirada de los materiales colocados en el camino que impiden el uso de la servidumbre y se desestimó la reconvención deducida por la parte demandada.
Frente a dicha resolución se interpone por los demandados el presente recurso de apelación que se fundamenta en el error en la valoración de la prueba en que, a su juicio, habría incurrido la juzgadora de instancia, entendiendo que, por un lado, la propia parte actora admite que la servidumbre nunca se utilizó por la vía señalada en la hijuela del año 1958 en que se constituyó, por lo que debe declararse extinguida; que el trazado por el que se ha optado en la sentencia, aunque ocupe menor superficie de terreno, agrava la servidumbre pues se sitúa en la parte central de su finca; que el paso pretendido ha perdido su utilidad toda vez que la actora ha construido un baño y colocado unas escaleras en su vivienda que le permiten el acceso directo a los resíos y al galpón, y que, del informe pericial que aporta, se puede deducir que la servidumbre no se ha utilizado durante más de veinte años. La parte actora se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.
Mantiene en primer lugar la parte apelante que la servidumbre objeto de litis, cuya existencia ya no se discute, se ha extinguido por no uso durante más de veinte años, habiendo perdido actualmente su utilidad.
La servidumbre de paso discutida se constituyó en el documento de partición de la herencia de Don Camilo de julio de 1958, del que, tras sucesivas transmisiones traen causa los litigantes. En dicho documento la casa vivienda, partida nº 59 del inventario, se dividió entre Doña Emilia y Don Eloy ; adjudicándose a la primera: "En la casa vivienda, partida nº 59 del inventario, de veinte metros cuadrados con sus...
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