SAP Ávila 3/2020, 7 de Enero de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 3/2020 |
| Fecha | 07 Enero 2020 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
AVILA
SENTENCIA: 00003/2020
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A N Ú M: 3/2020
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRÍSIMOS SRES.
PRESIDENTE:
DON JAVIER GARCÍA ENCINAR
MAGISTRADOS:
DON ANTONIO DUEÑAS CAMPO
DOÑA MARÍA CARMEN DEL PESO CRESPOS
En la ciudad de Ávila, a siete de enero de dos mil veinte.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 39/2018, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ÁVILA, RECURSO DE APELACIÓN Nº 514/2019, entre partes, de una como recurrentes-recurridos D. Eduardo y Dª. Julieta, representados por la Procuradora Dª. CRISTINA HERRANZ APARICIO, dirigidos por la Letrado Dª. MARÍA LUISA SÁNCHEZ ALARCÓN, y de otra, igualmente, como recurrente-recurrida, la mercantil BANCO DE SANTANDER S.A., representada por la Procuradora Dª. MARÍA INMACULADA PORRAS POMBO y defendida por el Letrado
D. MANUEL MUÑOZ GARCÍA-LIÑÁN.
Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. DOÑA MARÍA CARMEN DEL PESO CRESPOS.
Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ÁVILA, se dictó sentencia de fecha 30 de noviembre de 2018, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Cristina Herranz Aparicio en nombre y representación de D. Eduardo y Dª. Julieta, contra la entidad mercantil BANCON SANTANDER, S.A., DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula quinta del préstamo con garantía hipotecaria en los extremos referidos en el apartado 1º del Fundamento de Derecho Quinto, así como de la cláusula relativa a la comisión de apertura; y asimismo DEBO CONDENAR Y CONDENO a
la demandada a eliminar las referidas condiciones generales de la contratación en los aspectos indicados del contrato de préstamo hipotecario; y, en consecuencia, asimismo DEBO CONDENAR Y CONDENO a la referida entidad bancaria a reintregar a la parte actora la suma correspondiente a la comisión de apertura y a todos los gastos satisfechos en concepto de honorarios de gestoría, Registro de la Propiedad y factura notarial a excepción por lo que respecta a la factura de Notaría de la parte de naturaleza fiscal en que conforme a las bases expuestas en el Fundamento de Derecho Quinto corresponda el abono a la parte prestataria, liquidable conforme a las bases expuestas en el Fundamento de Derecho Quinto, apartado 1, más los intereses legales en los términos referidos en el Fundamento de Derecho Sexto; sin pronunciamiento condenatorio en costas a ninguna de las partes".
Contra mencionada resolución interpusieron ambas partes recurso de apelación, que fueron sustanciados en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.
En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.
Delimitación del objeto del recurso.
Los prestatarios actores D. Eduardo y Dª. Julieta se alzan contra la sentencia que vino a estimar parcialmente las pretensiones formuladas declarando, entre otras, la nulidad por gastos de la cláusula Quinta de la escritura de préstamo hipotecario suscrito, así como de la Cláusula relativa a la comisión de apertura, pretensión a la cual la demandada la entidad financiera BANCO SANTANDER S.A. se había opuesto, condenando a ésta a la eliminación de las condiciones generales de la contratación declaradas nulas así como al reintegro a la parte actora la suma correspondiente a la comisión de apertura y a todos los gastos satisfechos en concepto de honorarios del Registro de la Propiedad, gestoría, y factura notarial a excepción por lo que respecta a la factura de notaría de la parte de naturaleza fiscal conforme a las bases expuestas en el fundamento de Derecho Quinto, apartado 1, junto con los intereses legales correspondientes, Sin especial pronunciamiento condenatorio en costas a ninguna de las partes.
Identican como fundamentos de la sentencia que recurre el relativo a la cláusula de cobro de comisión por reclamación de posiciones deudoras, la cuantía del procedimiento, así como el de la estimación parcial de la demanda; Desarrollan esos motivos del siguiente modo: primero, en la nulidad por abusiva de la cláusula relativa al cobro de comisión por reclamaciones de impagados, cuanto a la cuantía del procedimiento, aduce en atención a la acción principal de nulidad ejercitada, que ha de ser indeterminada. Y la estimación de la demanda considera que es sustancial.
Recurre en apelación, la entidad financiera demandada el pronunciamiento relativo a la nulidad de la Cláusula de comisión de apertura, al sostener en suma su validez.
Sobre la cláusula relativa a cobro de comisión por reclamación de impagados.
En el presente caso, la estipulación cuarta, dispone "El banco percibirá en concepto de comisión de reclamación de posiciones deudoras vencidas cuotas vencidas e impagadas) la cantidad de 39, 00 euros a satisfacer por la parte prestataria que se devengará, liquidará y deberá ser pagada por una sola vez por cada cantidad vencidas y reclamada"
Recientemente el Tribunal Supremo en Sentencia 566/19 de 25 de octubre ha abordado este tema.
Tal y como nos recuerda la sentencia, la normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios; por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos; y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.
Así, el artículo 3.1 de la Orden EHA/2899/2011 limita de modo taxativo el espectro de las comisiones, al predicar que:
Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos
Mientras que el apartado segundo del precepto incide directamente sobre la obligación de información sobre las comisiones, «los gastos repercutidos en dichos servicios», «los conceptos que devengan la comisión» o «la periodicidad con que se aplican» y todo ello «de manera sencilla y que facilite la comparación entre entidades».
Por lo que refiere a la Circular 5/2012, ésta profundiza en la información periódica y precontractual que las entidades financieras deben facilitar a sus clientes, y entre éstas remarca que:
...antes de prestar un servicio bancario, cualquiera que sea su naturaleza, las entidades deberán indicar al cliente, de forma clara y gratuita, el importe de las comisiones que se le adeudarán por cualquier concepto y de todos los gastos que se le repercutirán
(Norma Sexta)
A juicio del Alto Tribunal, tras un estudio de las anteriores normas se desprenden dos requisitos de obligado cumplimiento para las comisiones bancarias, a saber:
-
Que retribuyan un servicio real prestado al cliente
-
Que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente.
Lo anterior exige, a su vez, como hemos visto, una información previa por parte de la entidad financiera acerca de los servicios que integran la comisión y el precio de los mismos.
Apuntados los dos requisitos generales, la sentencia analiza la postura del Banco de España, acudiendo para ello a la Memoria del Servicio de Reclamaciones del año 2009, en la que se razona que la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente. Estipulación que, amén de estar recogida de forma expresa en el contrato, debe cumplir los siguientes cuatro (4) condicionantes;
-
El devengo de la comisión debe estar vinculado a la existencia de gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda.
-
La comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin. O lo que es lo mismo, la comisión no puede ser repetitiva por un mismo impago aunque el mismo se prolongue en el tiempo.
-
La cuantía debe ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales.
-
No puede ser de aplicación automática.
Así, según el Banco de España, tales cláusulas son lícitas siempre que exista una labor o servicio efectivo, no se devengue más de una vez por impago, la cuantía sea única (curiosamente éste ha sido históricamente uno de los argumentos de la pretensión de nulidad, que el "coste" sea único y determinado "a priori", cuando para el organismo de control es, precisamente, una garantía de transparencia); y no se aplique de forma automática.
Vaya ya por delante, por tanto, una conclusión a retener: este tipo de cláusulas son lícitas, si bien se exige un cierto nivel de transparencia, amén de una justificación en un servicio efectivo. De tal suerte que no se transforme en una especie de sanción automática.
La sentencia cohonesta los requisitos antes expuestos con la concreta cláusula impugnada en aquellas actuaciones, atendiendo a su estricto tenor literal -téngase en cuenta que no se enjuicia si en un caso concreto se ha llevado a cabo o no algún servicio efectivo,...
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