STSJ Galicia 611/2019, 3 de Diciembre de 2019
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 611/2019 |
| Fecha | 03 Diciembre 2019 |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00611/2019
Recurso de Apelación nº 4360-2018
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
En la ciudad de A Coruña, a 3 de diciembre de 2019.
En el recurso de apelación que con el nº 4360/2018 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por el Letrado de la Tesorería General de la Seguridad Social en nombre y representación de dicha Administración; contra la sentencia nº 69/2018, de 20 de julio de 2018, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Ourense, dictada en autos de PO nº 124/2017. Es parte apelada el Concello de Ourense, representado por el Procurador
D. Jorge Bejerano Pérez y asistido de la Letrada Dª Gemma Tamargo Suárez; y Dª Adela, representada por la Procuradora Dª Marta María Rey Fernández y asistida del Letrado D. Antonio Feijoo Miranda.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.
Por el titular del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Ourense se dictó con fecha 20 de julio de 2018 sentencia en procedimiento ordinario nº 124/2017, con la siguiente parte dispositiva: "Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Tesorería General de la Seguridad Social contra la resolución de 6 de abril de 2017, de la Junta de Gobierno Local del Concello de Ourense, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la denegación de licencia de obra dictada por el Concello de Ourense, sobre el local sito en Plaza de San Antonio, licencia urbanística 3213/08.
Las costas del Concello de Ourense serán satisfechas por la parte actora, señalándose como límite máximo de la condena en costas, por los honorarios de abogado, la suma de 500 euros".
Por la representación de la Tesorería General de la Seguridad Social se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se estime el recurso.
El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación del Ayuntamiento de Ourense, que interesa se desestime el recurso y se confirme íntegramente la resolución judicial recurrida, por ser conforme a Derecho.
Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron el Letrado de la Tesorería General de la Seguridad Social en nombre y representación de dicha Administración; el Concello de Ourense, representado por el Procurador D. Jorge Bejerano Pérez; y Dª Adela, representada por la Procuradora Dª Marta María Rey Fernández; por providencia se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 28 de noviembre de 2019.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente.
Fundamentación jurídica del recurso de apelación y de la oposición al mismo.
La parte apelante, la Tesorería General de la Seguridad Social, sostiene que se ha producido una indebida interpretación del concepto de cosa juzgada, artículo 222 LEC, porque la sentencia apelada se basa en la fundamentación jurídica de la sentencia de este Tribunal de 26 de diciembre de 2008, que anulaba la Orden de 2003 de aprobación del PGOU de Ourense en cuanto que reconocía la titularidad privada del aparcamiento en el subsuelo del espacio público. Y defiende que sus objetos son distintos, no fue parte, y no se dan las tres identidades, además de que se refiere al aparcamiento y no al local de la TGSS que está parte en el suelo y parte en el subsuelo, y el uso del párking es privativo mientras que el de la TGSS es público.
Refiere que el concello deniega la licencia en base a dos sentencias del TSJG: la de 26 de diciembre de 2008, y la de 10 de junio de 2004 que anula la modificación del PGOU de 1986 en la zona 16 del SU 21. Esta segunda se declaró inejecutable por auto de 15 de enero de 2009 legalizándose la edificación realizada por la constructora hermanos Carrajo, de donde entiende deriva la validez de la licencia de apertura del parking.
Lo que pretende la apelante es la aplicación del PGOU de 1986, es suelo urbano consolidado y grafiado como equipamiento y servicios urbanos; y entiende que al anularse el plan de 2003, es de aplicación el de 1986.
En segundo lugar, la infracción del artículo 34 de la Ley Hipotecaria en relación con los artículos 103 a 108 del TRLGSS, Real Decreto Legislativo 8/2015, y artículos 1, 2, 3, 6 y 7 del RD 1221/1992, y 4, 5 y 16 de la Ley de Patrimonio de las Administraciones públicas de 2003 y doctrina de los actos propios.
El objeto del recurso sobre que recae la sentencia apelada lo constituye resolución municipal por la que se deniega licencia de obras, porque la propiedad y uso del subsuelo no es de titularidad privada dado que las licencias de obra y de ocupación devinieron nulas al anularse el PGOU de 2003. Se parte de que debajo de la plaza pública no puede haber un aprovechamiento privado. Y defiende la parte apelante que el local para el que se solicitan la licencia de obra y de apertura es de titularidad de la TGSS, conforme a la escritura pública de compraventa de 24 de julio de 2003 e inscripción en el Registro de la Propiedad. Se trata de patrimonio que está afecto a sus fines públicos. La titularidad del local es de la TGSS. Es un bien patrimonial afecto a un servicio público. Y el destino que se le va a dar es público.
Y que el concello reconoce su titularidad sobre el local y de las plazas de aparcamiento que ha adquirido porque le gira el IBI, se le incoó expediente de disciplina urbanística por el mal estado del muro de cierre del local que está bajo la plaza, se le admitió la autoliquidación presentada con la solicitud de licencia de obras y se le advirtió de las deficiencias en el proyecto presentado.
En el informe de 31 de marzo de 2016 se indica que el subsuelo es de titularidad municipal pero la posesión la detentan particulares y la TGSS.
Por otra parte, refiere la defensa del concello demandado que conforme resulta del informe de la aparejadora municipal de 22 de noviembre de 2011, al anularse el PGOM de 2003, recobra su vigencia el PGOU de 1986, y considera que es una zona calificada como sistema general de equipamientos y de servicios urbanos, pero en la realidad es un espacio libre verde, por lo que la situación es de fuera de ordenación y no se puede otorgar la licencia de obra ni es compatible el uso solicitado.
Por sentencia de este Tribunal de 2001, firme en 2004, se anula la modificación puntual del PGOM de 1986, en cuanto que admitía la cesión del suelo para espacio libre pero solo con relación a la superficie y se reservaba el cedente la titularidad del subsuelo, y en la sentencia se considera que ese subsuelo es demanial municipal; mientras que la TGSS considera que el subsuelo es de su propiedad privada.
Bajo la vigencia del Plan de 2003, que no decía nada sobre la titularidad del suelo, se concedieron licencias, pero este plan se anuló en la parte que admitía la titularidad privada del subsuelo.
En el plan de 1986 se califica el suelo como sistema general de equipamientos y servicios urbanos, constituido por servicios urbanos. La Seguridad Social presta servicios sociales y asistenciales, gestiona los mismos, y lo que pretende construir es una oficina gestora. La realidad consolidada es que lo que existen son edificios residenciales y comerciales, como consecuencia de la anulación del Plan de 2003 y recobra la vigencia el de 1986. Se habían concedido licencias. Antes de anular las licencias se aprobó el plan de 2003 que vuelve a calificar el espacio como espacio libre sistema local permitiéndose la titularidad privada del subsuelo, que da lugar a una nueva sentencia de 26 de diciembre de 2008 que anula el plan de 2003 y se anula la titularidad privada del subsuelo.
Y considera que el concello no puede renunciar a la titularidad, artículo 47.7 de la LOUGA. Que el Plan, en contra de la ley, y cuya nulidad fue declarada por sentencia, se reservase la titularidad del subsuelo para el promotor que se la transmitió a terceros, no afecta a la demanialidad. Es Suelo de titularidad pública municipal y se remite al artículo 144.1 de la Ley 2/2016.
Antes de que por sentencia se declarara la titularidad pública, el plan de 1986 permitió que el promotor se quedara con el subsuelo, que trasmitió a terceros, pero ello no afecta a la demanialidad municipal porque la titularidad privada se declaró nula por sentencia. Y que se inscribiera en el Registro de la Propiedad carece de relevancia porque se declaró nula esa modificación del plan de 1986 por sentencia y los bienes demaniales son imprescriptibles, inalienables e inembargables.
Finalmente y en todo caso, que el proyecto presenta defectos.
Efecto decosa juzgada de las sentencias dictadas por este Tribunal para la resolución del presente recurso.
La Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en su artículo 222 al regular la cosa juzgada material, dispone que "1. La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo.
3. La cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que...
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