AAP Barcelona 111/2020, 20 de Febrero de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 20 Febrero 2020 |
| Número de resolución | 111/2020 |
Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 306/2019 -1
Materia: P.S. oposición a la ejecución
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de L'Hospitalet de Llobregat
Procedimiento de origen:P.S. oposición a la ejecución por pluspetición 127/2018
Parte recurrente/Solicitante: Tomás
Procurador/a: Jorge Juan Perez San Pedro
Abogado/a: Jose Luis Villán Barcenilla
Parte recurrida: Valentín
Procurador/a: Lluc Calvo Soler
Abogado/a: ESTER MORLANS DEL RIO
AUTO Nº 111/2020
Magistrados:
JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT M DELS ANGELS GOMIS MASQUE
FERNANDO UTRILLAS CARBONELL MARIA DEL PILAR LEDESMA IBAÑEZ ELENA BOET SERRA PABLO IZQUIERDO BLANCO
Barcelona, 20 de febrero de 2020
Ponente: Pablo Izquierdo Blanco
En fecha 15 de marzo de 2019 se han recibido los autos de P.S. oposición a la ejecución por pluspetición 127/2018 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de L'Hospitalet de Llobregat a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Jorge Juan Perez San Pedro, en nombre
y representación de Tomás contra el Auto de 23/10/2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Lluc Calvo Soler, en nombre y representación de Valentín .
El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
"DISPONGO DESESTIMAR LA OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN interpuesta por el Procurador, D. Jorge Juan Pérez San Pedro, en nombre y representación de Tomás y DECLARAR PROCEDENTE que la ejecución continúe en los términos dipuestos en el auto que despachaba ejecución.
SE CONDENA EN COSTAS A Tomás ."
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 19/02/2020.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente al Magistrado PABLO IZQUIERDO BLANCO .
Interpone el recurso de apelación la parte ejecutada Tomás alegando dos causas diferentes que son reproducción de las ya expresadas en su escrito de oposición a la ejecución despachada y, que no le fueron estimadas en la instancia: 1) Retraso desleal en el ejercicio de la acción de reclamación, por haber transcurrido más de dos años desde la resolución procesal que pone fin al juicio verbal de desahucio por falta de pago que constituye el título ejecutivo y, la fecha de la demanda de ejecución por la que se reclaman los importes de renta integrados y concretados en la misma y 2) Pluspetición por dos motivos: a) Exceso en la reclamación, al haberse despachado ejecución por el importe de 3.100 € de principal y, haberse opuesto el ejecutado al referido importe, alegando que el cómputo correcto es de 2.934 € que el propio ejecutante reconoce en escrito de fecha 25 septiembre de 2018, sin que el juez a quo proceda a la reducción de importes en el auto que se recurre y b) Ausencia de compensación del importe de la fianza depositada en su día en el momento de la suscripción del contrato de arrendamiento.
El ejecutante se opuso al recurso de apelación interpuesto, interesando la confirmación del auto de 23 de octubre de 2018 por los mismos fundamentos consignados en éste.
En lo que se refiere al primero de los motivos de oposición alegados, el relativo al retraso desleal en el ejercicio de la acción de reclamación de cantidad por el ejecutante (verwirkung), amparado en el hecho de que el decreto de instancia que reconoce los importes de renta objeto de reclamación es de fecha 21 de enero de 2016 y, la demanda ejecutiva que da origen al auto por el que se despacha ejecución es de fecha 21 de marzo de 2018, debe ser desestimado con base a los siguientes motivos
Esta sección tiene ya declarado en auto 219/2019 de 21 de octubre de 2019, recurso 885/2016 que la "(...) La doctrina del retraso desleal del derecho es un concepto que se ha introducido recientemente por los tratadistas de derecho procesal y que ha sido asumida por la Jurisprudencia, si bien hay que decir, que para que se pueda aplicar dicha doctrina han de cumplirse escrupulosamente una serie de requisitos y además tiene carácter excepcional: Podemos resumirla como aquella según la cual un derecho subjetivo o una pretensión no pueden ejercitarse cuando el titular (1) no sólo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer, sino que incluso (2) ha dado lugar con su actividad omisiva (inactividad) a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará: crea en los deudores la creencia legítima de que no les será exigido el pago de la deuda, creencia cuya concurrencia debe constar acreditada
Por ello se dice que la doctrina del retraso desleal (Verwirkung, del derecho alemán, o retraso objetivamente desleal, en el ejercicio del derecho) considera contrario a la buena fe, interpretada como principio general o como cláusula abierta, aunque en definitiva debe considerarse como un principio positivizado que impone deberes a los titulares de los derechos. ( artículo 7 Código Civil, STS de 16 de febrero de 2006 ) un ejercicio del derecho tan tardío que lleve a la otra parte a tener razones para pensar que no iba a actuarlo (tardanza injustificada y desleal en el ejercicio del derecho efectuada por la parte actora que resulta contraria al citado canon de la buena fe.", o "un derecho subjetivo o una pretensión no pueden ejercitarse cuando el titular no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer y ha dado lugar, con su actitud omisiva, a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que ya no se ejercitará el derecho" ( STS 12.12.2011 ); es necesario que la conducta de una parte pueda ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia al derecho (ha generado en los deudores la idea de que no debían ya nada a la entidad bancaria), pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una
renuncia, nunca presumible" ( STS 19.9.2013 ), dado que, en tal caso, dejaría de tener sentido el instituto de la prescripción. Precisamente la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería como ha ocurrido en este caso. Por otra parte, la renuncia tácita requiere de una conducta cuya interpretación permita llegar a la conclusión de que el derecho se ha renunciado.
Las reglas interpretativas que pueden deducirse de las sentencias pronunciadas en este tema (según la STS 872/2011, 1ª, de 12 de diciembre ) son las siguientes:
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La regla general consiste en que quien usa de su derecho, no ocasiona daño (qui iure sui utitur neminen laedit), aunque no obtenga una solución positiva a su demanda. Esta regla está relacionada con el derecho constitucional a la tutela judicial, de modo que el TS ha manifestado en diversas ocasiones que el abuso del derecho en relación al proceso debe ser cuidadosamente examinado para no coartar el ejercicio de acciones ( STS 905/2007 y las sentencias allí citadas, así como las SSTS 1229/2004, de 29 diciembre y 769/2010, de 3 diciembre ).
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Sin embargo, no se excluye la posibilidad de que se pueda producir un uso abusivo del proceso, que ocasione daños que deben ser objeto de reparación, teniendo en cuenta que algunas veces los litigantes perjudicados han utilizado para fundar sus...
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