STS 769/2010, 3 de Diciembre de 2010

Ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Mérida, interpuso demanda de juicio ordinario Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., contra Almacenes Mayra, S.A., D. Abel , Dª Ana . El suplico de la demanda es del tenor siguiente: ".... se sirva dictar sentencia por la que se DECLARE:

1. ) Que los citados demandados adeudan a mi representada la cantidad de 2.876.329,66 € que deberán abonar incrementada con los intereses legales desde que incurrieron en mora.

2) Que se condene expresamente a los demandados al abono de las costas del presente proceso".

Admitida a trámite la demanda fueron emplazados los demandados, alegando la representación de Almacenes Mayra, S.A. y D. Abel , los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, para terminar suplicando: "... se dicte Sentencia inadmisión, o en su defecto, aplicación del retraso desleal, o en su defecto parcialmente desestimatoria por falta de prueba de los cargos impugnados y prescripción y ausencia de concreción y corrección de las liquidaciones periódicas ordinarias, y en todo caso de los intereses moratorios, por nulidad del pacto y también retraso desleal, con costas por vencimiento, o en su defecto por temeridad".

El Procurador D. José Luis Riesgo Martínez, presentó escrito manifestando que habiendo fallecido la demanda Dª Ana , es heredero de la misma el también demandado D. Abel , habiendo el mismo comparecido y contestado la demanda, ratificándose en la contestación formulada.

Contestada la demanda y dado el oportuno traslado, se convocó a las partes para la celebración de la Audiencia Previa, la que tuvo lugar en el día y hora señalados, y habiéndose solicitado la práctica de prueba, se acordó señalar día y hora para la Vista, practicándose la prueba propuesta y con el resultado que obra en autos.

El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mérida dictó Sentencia, con fecha 20 de enero de 2006 , y con la siguiente parte dispositiva: " FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demana presentada por el Procurador Sr. SOLTERO GODOY, en nombre y representación de B.B.V.A., que dio lugar a los autos de juicio ordinario seguidos en este Juzgado bajo el número 479/05 contra ALMACENES MAYRA, S.A. y D. Abel , representados ambos por el Procurador Sr. RIESCO MARTÍNEZ, condenando solidariamente a estos a la cantidad resultante de los apuntes contemplados en los documentos 4 a 22 de la demanda, de la que deberá detraerse las quince partidas impugnadas por los demandados en los términos señalados en el fundamento jurídico sexto de la presente, deduciendo, además de dichos apuntes, los intereses remunerativos, fijándose dicha cantidad en ejecución de sentencia, devengando la misma el interés legal del dinero desde su interpelación judicial y hasta la fecha de la presente, sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en las presentes actuaciones".

Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación Banco Bilbao-Vizcaya Argentaria, S.A. . Sustanciada la apelación, la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Badajoz dictó Sentencia, con fecha 30 de noviembre de 2006 , con el siguiente fallo: "Que, ESTIMANDO en parte el recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad crediticia Banco Bilbao Vizcaya Argentaría, S.A., contra la Sentencia, dictada por la Iltma. Sra. Magistrado Juez de 1ª Instancia núm. 3 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Ordinario tramitado bajo el nº 479/05, a que el presente Rollo se contrae, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma, en el sentido de acordar la CONDENA de los demandados, Almacenes Mayra, S.A. y Don Abel , a satisfacer a la actora, hoy recurrente, la cantidad de CIENTO VEINTE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y DOS EUROS Y CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (120.582,48 euros, equivalente a 20.063.237 de las antiguas pesetas) más los intereses legales correspondientes desde la fecha de esta sentencia. Todo ello sin que proceda hacer declaración expresa en cuanto a las costas procesales causadas en ambas instancias".

Anunciado recurso de casación por Banco Bilbao-Vizcaya Argentaria, S.A., contra la sentencia de apelación, el Tribunal de instancia lo tuvo por preparado y dicha parte representada por el Procurador D. Francisco Soltero Godoy, lo interpuso articulándolo en los siguientes motivos:

Primero: Al amparo del art. 477.2.2º en relación con el artículo 477.1 de la LEC por vulneración del art. 7 del Código Civil .

Segundo: Al amparo del art. 477.2.2º en relación con el art. 477.1 de la LEC , por vulneración del art. 1256 del Código Civil .

Tercero: Al amparo del art. 477.2.2º en relación con el art. 477.1 de la LEC , por vulneración por inaplicación de los arts. 1091 y 1255 , en relación con el art. 1108 del Código Civil .

Cuarto: Al amparo del art. 477.2.2º en relación con el art. 477.1 de la LEC , por vulneración por inaplicación de los arts. 316 y 317 del Código de Comercio , en relación con el art. 1255 del Código Civil .

Por resolución de fecha 26 de febrero de 2007, la Audiencia Provincial acordó la remisión de los autos originales a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Recibidos los autos y formado el presente rollo, se personó el Procurador D. Francisco J. Abajo Abril, en nombre y representación del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. en calidad de parte recurrente; asimismo comparece la Procuradora Dª Mª Amparo Alonso de León, en nombre y representación de Almacenes Mayra, S.A. y D. Abel en calidad de parte recurrida. Admitido el recurso por auto de fecha 10 de febrero de 2009 , y evacuado el traslado conferido al respecto, la Procuradora Dª Mª Amparo Alonso de León, en nombre y representación de Almacenes Mayra, S.A. impugnó el mismo, solicitando se declarase no haber lugar al recurso.

Se señaló como día para votación y fallo del recurso el 10 de noviembre de dos mil diez, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excma. Sra. Dª. Encarnacion Roca Trias,

Resumen de los hechos probados .

1. El 1 junio 1992, Almacenes MAYRA, S.A. y D. Abel , así como su esposa, fallecida en el momento de la presentación de la demanda, concertaron con el Banco de Comercio, actualmente BBVA, una póliza de crédito en cuenta corriente, con un límite de 20.000.000 Ptas (EUROS), con vencimiento a 30 de abril de 1993. D. Abel y su esposa figuraban como fiadores solidarios del deudor principal Almacenes MAYRA, S.A. Se pactó en dicha póliza un interés nominal del 14% y unos intereses moratorios del 29%.

2. Llegado el vencimiento sin haberse hecho efectivo el pago del principal, el Banco procedió al cierre de la cuenta y a su liquidación, con la preceptiva intervención de corredor de comercio. Resultó un saldo deudor de 20.057.604 Ptas. 102.202,42 €.

3. El Banco reclamó el saldo en un procedimiento ejecutivo con demanda presentada el 15 junio 1993. La sentencia, de 21 marzo 1994 declaró la nulidad del juicio ejecutivo por no poder estimarse líquida la cantidad exigible, careciendo en consecuencia de fuerza ejecutiva el título al tiempo de despacharse la ejecución.

4. Al mismo tiempo, MAYRA, S.A. solicitó la suspensión de pagos. El 1 de julio de 1994 se dictó auto sobreseyendo dicho procedimiento, por no concurrir el quórum exigido para la celebración de la junta donde habría de aprobarse el convenio.

5. El 2 mayo 2005, MAYRA y D. Abel promueven ejecución de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Badajoz, con fecha 30 octubre 2000 , en la que tras declararse la nulidad de un procedimiento de ejecución hipotecaria instada por el Banco De Crédito Agrícola, actualmente BBVA, contra MAYRA, condena a BBVA a indemnizar a MAYRA en los daños y perjuicios que se derivaban de la misma, que en la demanda ejecutiva presentada se cuantificaban en 4.402.966,52€.

6. El 21 septiembre 2005, BBVA demandó a MAYRA y a D. Abel pidiendo que se le abonara la suma de 2.876.329,66€ por el principal del préstamo de 1993, así como por los intereses de demora, calculados desde el 1 julio 1994 hasta el 1 septiembre 2005, de acuerdo con los pactos contenidos en el préstamo de 1993.

   MAYRA y D. Abel contestaron la demanda, alegando, entre otras cuestiones y en lo que interesa a este recurso, falta de buena fe y concurrencia de abuso de derecho por retraso desleal por parte del banco reclamante y prescripción de parte de los intereses moratorios.

7. La sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Mérida, de 20 enero 2006 , estimó en parte la demanda, condenando solidariamente a los demandados al pago de unas cantidades que debían calcularse de acuerdo con las bases que establecía. Los argumentos, en lo que interesa al recurso de casación, son los siguientes: a) el hecho de que el Banco no haya interpuesto la acción antes, no significa que se haya producido un retraso desleal, porque "si con anterioridad no podía cobrar su crédito, el haber presentado una demanda conllevaría [...] que el crédito frente a los demandados se incrementara ; b) dicha conducta no comporta una inmoralidad o antisocialidad del daño que implique intención de perjudicar, ni anormalidad por ejercicio abusivo del derecho; c) los deudores no podían imaginar que el banco les había condonado la deuda, "estando la acción presentada, en cuanto a la reclamación del principal, dentro de los quince años previstos en el Código civil para las obligaciones personales" ; d) se estima la excepción de prescripción de los intereses remuneratorios, porque a ellos se aplica lo establecido en el art. 1966 CC , es decir, el plazo de cinco años; e) en cuanto a los intereses moratorios, considera que la reclamación tardía hace que resulte una suma desproporcionada, "atentatoria como tal al principio de buena fe contractual del art.7.1 CC y por lo tanto, carente de amparo legal por lo que no puede considerarse efeicaz la cláusula de capitalización de los intereses moratorios o anatocismo pactada".

8. La demandante BBVA recurrió la sentencia. La de la Audiencia Provincial de Badajoz, sección 3ª, de 30 noviembre 2006 , estimó en parte el recurso de apelación en relación con la cuantía reclamada, por entender que se había producido un reconocimiento de deuda por la demandada, pero rechazó la procedencia de los intereses moratorios. Se dice en la sentencia que si bien dichos intereses están sujetos al plazo prescriptivo de 15 años del art. 1964 CC , "han de considerarse en el caso de autos, abusivos y desproporcionados, dado el tiempo transcurrido, más de 11 años, para su reclamación, al no resultar exigible a la otra parte que soporte tan tardíamente el ejercicio de un derecho que resulta intolerable desde los criterios de la buena fe, habida cuenta del incremento que se produce de lo adeudado con el transcurso de dicho tiempo, vulnerando con ello la ética que debe informar todo ejercicio de derecho, tornándose, pues, inadmisible al amparo de la doctrina contenida en el artículo 7.1 CC " ; b) "[...] es evidente, por otra parte, que el Banco acreedor pudo reclamar tales intereses, ya tras sobreseerse el expediente de suspensión de pagos, que declaró la insolvencia provisional de la suspensa, ya al menos tras haber recaído la sentencia en la que se declaraba a la deudora acreedora de una importante indemnización de daños y perjuicios, amén de resultar la liquidación practicada [...] notablemente perjudicial para los deudores y suponer una desproporción sumamente considerable entre los derechos derivados de la póliza para estos y las obligaciones que ahora se pretende asuman", " [...] dejándose a la voluntad unilateral del Banco la fijación del término final para liquidar tales intereses [...], que conlleva indirectamente que el cumplimiento se deje al arbitrio de una de las partes contratantes" .

9. BBVA presentó recurso de casación al amparo del artículo 477, 2,2 LEC que fue admitido por auto de esta Sala, de 10 febrero 2009 .

Planteamiento del primer motivo del recurso de casación.

Motivo primero . Vulneración del artículo 7 CC , en relación con la doctrina jurisprudencial del retraso desleal y de los actos propios. Argumenta el recurrente que si como consta acreditado, el deudor ha sido insolvente hasta el año 2005, resulta justificado que el banco acreedor no le reclamara la deuda hasta la constancia de que había venido a mejor fortuna. El Banco ha venido intentando desde 1993 cobrar a sus deudores, habiéndolo impedido la insolvencia de estos; por ello no puede acusársele de abuso del derecho o retraso desleal. Además, los deudores conocen desde 1993 la deuda que mantienen con el Banco y no han hecho nunca nada para liquidarla. Todo lo contrario, han presentado una demanda contra BBVA por daños y perjuicios, obviando la deuda mantenida. Por tanto, no existe retraso injustificado ni afán de perjudicar y no puede hablarse de abuso del derecho cuando el prestamista lo que hace es intentar reintegrarse de la deuda frente a una actitud de incumplimiento de los deudores.

Por su parte, los recurridos señalan que el Banco recurrente hace supuesto de la cuestión y señalan que se comportó injustamente con ellos cuando durante la fase de la suspensión de pagos procedió a ejecutar los bienes hipotecados, lo que fue declarado en 1998, confirmado por sentencia de la Audiencia en 2000 y si bien no ejecutaron la resolución en la que se reconocía la indemnización hasta 2005, ello fue porque la acción ejecutiva caduca a los cinco años.

El presente motivo se estima.

El motivo se centra en el problema teórico según el cual debe determinarse si quien reclama el pago de un crédito años después de haberse contraído, pero dentro del plazo de prescripción, está actuando de forma leal o bien está incurriendo en un abuso del derecho, sobre todo cuando esta deuda está generando unos intereses que, como en el caso que nos ocupa, pueden ser de elevada cuantía.

Por otra parte, y como contrapartida de lo que se ha dicho, hay que decir que el Banco recurrente lleva razón al señalar que solo interpuso la acción de reclamación del pago pendiente cuando supo que los deudores habían venido a mejor fortuna, por haber obtenido una indemnización, a cargo del propio banco, que cubre de forma correcta toda la deuda contraída, es decir, el principal y los intereses pactados. De esta manera se haría efectivo el principio contenido en el art 1911 CC , según el cual el deudor responde del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros.

Finalmente y para dejar planteado, el presente recurso de casación en sus justos términos, hay que señalar que la cuantía de los intereses moratorios fue pactada por las partes en un momento en que las cantidades que se estipulaban en el mercado por el tipo de préstamos como el otorgado a los demandados-recurridos, era muy elevada. De todos modos, el problema se presenta solo respecto de los moratorios, en los que rige, además, la cláusula de anatocismo.

Retraso desleal.

El motivo que se ha estimado plantea la vulneración del art. 7 CC y si bien no indica el párrafo que se considera infringido, la recurrente aclara que ello ha ocurrido "en relación con la jurisprudencia sobre retraso desleal y doctrina de los actos propios". Por tanto, se concreta la infracción en el primer párrafo del art. 7 CC , que establece que "los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe".

Según la doctrina, la buena fe "impone que un derecho subjetivo o una pretensión no puede ejercitarse cuando su titular no solo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará". O como señala el art. I.-1 :103 (2) del DCFR ( Draf of Common Frame of Reference ), "en particular, resulta contrario a la buena fe que una parte actúe de forma inconsecuente con sus previas declaraciones o conducta, en perjuicio de la otra parte que había confiado en ellas" (trad. propia). Es decir, lo que se sanciona en el art. 7 CC es una conducta contradictoria del titular del derecho, que ha hecho que la otra parte confiara en la apariencia creada por dicha actuación.

Se considera que son características de esta situación de retraso desleal ( Verwirkug) : a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS por ejemplo, 16 febrero 2005 , 8 marzo y 12 abril 2006 , entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988 , 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas).

La no concurrencia de retraso desleal.

Visto lo anterior y aplicándolo al objeto discutido en este recurso de casación, debe concluirse que no ha concurrido este retraso desleal y, por tanto, la sentencia recurrida ha incurrido en una infracción del art. 7.1 CC .

Las razones para concluir que no hubo un ejercicio retrasado del derecho de crédito del que el Banco recurrente es titular son:

1. Las relaciones entre acreedor y deudor se habían mantenido a lo largo de todos los años transcurridos desde la primera reclamación por impago de la deuda cuyo pago se reclama. Ninguna confianza se generó en el deudor de que el Banco había abandonado su pretensión de cobrar, según se deduce de los hechos declarados probados y así, el Banco inició un procedimiento ejecutivo, que no pudo llevar adelante por haberlo planteado incorrectamente y ejecutó una hipoteca que garantizaba las obligaciones del deudor, si bien la también incorrecta reclamación, produjo, a posteriori, un procedimiento del deudor en petición de una indemnización, que fue acordada.

2. Ante la situación económica del deudor, que originó el inicio del procedimiento para la suspensión de pagos, el Banco compareció en la lista de acreedores, obteniendo el reconocimiento de su crédito y de la cantidad adeudada, cuya cuantía ha quedado firme, al no haberse recurrido esta parte de la sentencia de instancia.

   3. El propio Banco cerró la cuenta de crédito de su deudor.

4. El deudor ahora recurrido interpuso una acción reclamando al Banco una indemnización por la responsabilidad en que aquél había incurrido en el procedimiento de ejecución hipotecaria, obteniendo una cuantiosa indemnización. La sentencia fue ejecutada en 2005, después de cinco años de inactividad del deudor, que reconoció que solo la había ejecutado por razones de caducidad de la acción ejecutiva.

5. Todas estas circunstancias obligan a concluir que por parte de BBVA no hubo una conducta que permitiera a los deudores llegar a concluir que había renunciado al ejercicio de la acción de reclamación de la cantidad debida, teniendo en cuenta, además, que dicha demanda se produjo dentro del plazo de 15 años que el art. 1964 CC establece para la prescripción de las acciones personales.

6. La sentencia recurrida señala que los intereses acumulados por el impago reiterado de los deudores resultan abusivos, teniendo en cuenta el monto del interés pactado y el tiempo transcurrido. Ello la lleva a firmar que se ha vulnerado "la ética que debe informar todo ejercicio de derecho". Pues bien, este argumento no resulta aceptable porque: a) el interés pactado entraba dentro de la normalidad en la época en que se pactó el crédito; b) si se trataba de un interés abusivo o usurario, debería haberse impugnado por los deudores acudiendo a los remedios que tenían en su mano; c) en definitiva, la acumulación de intereses es debida no a la conducta hipotéticamente desleal del ahora recurrente, sino a la falta de pago de los propios deudores, que dejaron transcurrir un largo periodo de tiempo sin hacer efectiva la deuda, y d) no se trataba de deudores inactivos, lo que se demuestra en la acción ejercitada contra el Banco recurrente para reclamar la finalmente obtenida indemnización.

La estimación del motivo primero del recurso de casación exime a la Sala de entrar a conocer de los motivos segundo, tercero y cuarto.

La estimación del motivo primero del recurso de casación presentado por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz, sección 3ª, de 30 noviembre 2006 , determina la de su recurso de casación.

Esta Sala asume la instancia y en consecuencia, procede estimar íntegramente la demanda presentada por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. , declarando que los demandados ALMACENES MAYRA, S.A. y D. Abel adeudan a la demandante la cantidad de 2.876.329,66€, con los intereses legales desde que incurrieron en mora.

No se imponen las costas del recurso de casación a ninguna de las partes, de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 398 LEC .

Se imponen las costas de la 1ª Instancia a los demandados ALMACENES MAYRA, S.A. y D. Abel , en virtud de lo dispuesto en el Art. 394 LEC .

No se imponen las costas del recurso de apelación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.