ATS, 5 de Febrero de 2020
| Ponente | MARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA |
| ECLI | ES:TS:2020:1842A |
| Número de Recurso | 1225/2019 |
| Procedimiento | Recurso de casación para la unificación de doctrina |
| Fecha de Resolución | 5 de Febrero de 2020 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 05/02/2020
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 1225/2019
Fallo
/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª María Luisa Segoviano Astaburuaga
Procedencia: T.S.J. ANDALUCÍA SALA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
Transcrito por: CMG/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1225/2019
Ponente: Excma. Sra. D.ª María Luisa Segoviano Astaburuaga
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmas. Sras. y Excmo. Sr.
Dª. María Luisa Segoviano Astaburuaga
D. Antonio V. Sempere Navarro
Dª. Concepción Rosario Ureste García
En Madrid, a 5 de febrero de 2020.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª María Luisa Segoviano Astaburuaga.
Por el Juzgado de lo Social N.º 13 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 28 de marzo de 2018, en el procedimiento n.º 118/2017 seguido a instancia de D.ª Almudena contra Dragados SA, Ministerio
de Asuntos Exteriores, Instituto Cervantes, Tesorería General de la Seguridad Social, la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y el Ministerio de Educación, sobre pensión de jubilación, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la codemandada Dragados SA, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 23 de enero de 2019, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 18 de marzo de 2019 se formalizó por la letrada D.ª Gracia Mateos Ruiz en nombre y representación de Dragados SA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 8 de octubre de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 21 de noviembre de 2018 (rcud 2191/2017) y las que en ella se citan de 19 de diciembre de 2017 (rcud 1245/2016, 1 de marzo de 2018 (rcud 595/2017, 13 y 14 de marzo de 2018 ( rcud 1520/2017 y 3959/2016)].
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Social de Málaga, de 23 de enero de 2019 (R. 1403/2018), desestima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa y, con ello, confirma la sentencia de instancia que había estimado la demanda (dicha sentencia había condenado a la empresa demandada, por falta de cotización, al pago de la diferencia entre la pensión de jubilación reconocida en vía administrativa y la ahora fijada).
La cuestión que se suscitaba por la empresa demandada en el recurso de suplicación estriba en determinar si le alcanza, y en qué medida, la responsabilidad de asumir a su cargo el abono imputado de la prestación de jubilación causada por un trabajador a su servicio, derivada aquella responsabilidad del incumplimiento prolongado del deber de alta y cotización correctamente.
Por la sentencia recurrida se afirma en los hechos probados que "la actora prestó servicios con anterioridad a la fecha indicada en los periodos siguientes y para los siguientes empleadores: Noviembre y diciembre de 1979 para el Ministerio de Asuntos Exteriores (Centro Cultural de Argel) como profesora de lengua. 36 meses para la empresa Dragados S.A. (Escuela de Dragados y Construcciones en Rocade Sud, Argelia) entre el 01.09.82 al 31.08.85. 14 meses para el Ministerio de Asuntos Exteriores (Centro Cultural de Casablanca), meses de mayo y junio de 1987 y curso completo de 1987/88, como profesora de Lengua española. 98 meses entre
01.09.89 a 30.04.98, como profesora de Religión para el Ministerio de Educación, y que la Tesorería General de la Seguridad Social ha calculado el porcentaje de la pensión reconocida sin tener presente la prestación de servicios anterior a 1997, resultando un porcentaje de 59,66%. De tener presente los periodos anteriormente reflejados el porcentaje que correspondería sería el de 90,12 %". Acreditada la prestación de servicios de la actora en los periodos anteriormente indicados, así como la inexistencia de cotización por los mismos, procede la estimación de la demanda en lo que respecta a la modificación del porcentaje otorgado, debiendo ser el 90,12%; a partir de lo anterior, igualmente, se concluye con la responsabilidad empresarial proporcional al tiempo de ausencia o de infracotización, y en base a todo ello establece la imputación de responsabilidades a la empresa demandada Dragados S.A. a la que condena como responsable directo a abonar a la actora las diferencias que resulten del porcentaje reconocido en vía administrativa y el otorgado en la resolución presente por el periodo comprendido entre 01.09.82 al 31.08.85 (36 meses).
Se desestima por la sala de suplicación que pudiera tener algún alcance o relevancia el hecho de que existiera un contrato local en Argelia en la Escuela de Rocade Sud en Argelia en virtud de convenio de colaboración suscrito en Argelia, que se regía por las leyes de ese país y que se ejecutó con efectos en ese país, pues en el referido contrato de trabajo se alude al desplazamiento de trabajadores de personas que van acompañadas de sus familias y con hijos, con obligación de la empresa demandada de escolarización, y que la actora acompañaba a su esposo trabajador de la empresa demandada y realizará tareas de docentes de escolarización en español con los hijos del personal y durante el desplazamiento de su esposo, por lo que tales servicios laborales deben tener igual trato y condiciones que los servicios del esposo y trabajadores desplazados pues derivan de tal desplazamiento y mientras dure el mismo y tienen la misma razón.
Recurre la empresa condenada y, para ello, invoca como sentencia de contraste la dictada por el TSJ Madrid 18-12-09, R. 3852/2009 ) ; dicha sentencia desestima el recurso de suplicación planteado por la actora y, con ello, confirma la sentencia de instancia que había desestimado la demanda en la que se solicitaba el incremento de la pensión de jubilación de la demandante a través del cómputo de las cotizaciones correspondientes al período 01-09-75/01-01-90 en el que, según alegaba, estuvo prestando servicios para el Ministerio co-demandado.
El debate allí planteado venía referido a un determinado período respecto del que la Entidad Gestora descartaba su cómputo a efectos del cálculo de la pensión de jubilación con base en no estar constatada la existencia de una prestación de servicios en el periodo que se indica e, igualmente, la Administración empleadora la combate porque, señalaba, es imposible declarar posibles responsabilidades en materia de Seguridad Social, por falta de cotización conforme a las reglas de la Disposición Transitoria del Real Decreto 2234/1981 por cuanto que la nacionalidad de la trabajadora en el tiempo en el que se reclama como de trabajo no cotizado a cargo de la Seguridad Social española, era canadiense y, en consecuencia, no le son de aplicación las reglas nacionales, habiendo acogido la sentencia recurrida este criterio.
En efecto, del relato de hechos probados allí acreditado, se constata que la trabajadora, con nacionalidad canadiense, suscribió un contrato de trabajo en el que las partes se sometieron a las reglas del Régimen de Seguridad Social Canadiense, con las correspondientes obligaciones empresariales en materia de abono de las cuotas laborales correspondientes al patrono. Siendo eso así, desde luego que no es posible admitir que exista un periodo en el que la Administración demandada haya incurrido en infracotización a la Seguridad social española. Esto es, a la actora le ha sido efectuado el cálculo de la pensión de seguridad social española con base en lo dispuesto en el Convenio en materia de Seguridad Social entre España y Canadá, si bien sobre un periodo de cotización que no incluye el que ahora demanda la parte actora con amparo en el Real Decreto 2234/1981 porque resulta que a la prestación de servicios no le era de aplicación esta normativa, reservada a los trabajadores españoles y esta condición no la alcanza la actora.
No se puede considerar que exista la contradicción doctrinal que se invoca por la parte recurrente en la medida en que los hechos difieren sustancialmente y, además y a partir de lo anterior, los debates jurídicos planteados en cada caso son, también, totalmente distintos. En la sentencia recurrida se constata la existencia de una prestación de servicios de una ciudadana española para una empresa española en el extranjero, calificándose por la Sala de Suplicación que dicha prestación de servicios debe resultar equiparada, a todos los efectos, a la del resto de trabajadores españoles desplazados por la misma empresa española y en el mismo centro de trabajo. A partir de esto, hay una falta de alta y cotización plena y total durante todo el período en el que se prolongó dicha prestación de servicios, discutiéndose los efectos que dicho incumplimiento tiene que tener en la cuantía de la pensión de jubilación de la actora, así como en la imputación de responsabilidad derivada de dichos incumplimientos. Por contra, en la sentencia de contraste, la actora no tenía la nacionalidad española en el momento en el que se constata la prestación de servicios, la cual, además, se había formalizado con arreglo a las normas de seguridad social canadiense y sin que, por tanto, le resultase de aplicación lo dispuesto en el convenio bilateral en materia de seguridad social suscrito entre España y Canadá. A mayor abundamiento de lo expuesto, en el supuesto de la sentencia de contraste no se puede hablar, propiamente, de falta de alta y cotización puesto que sí hubo tales pero a favor de la seguridad social canadiense, tal y como las partes habían pactado.
SEGUNDO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se acuerda la pérdida del depósito constituido y la imposición de costas a la parte recurrente en cuantía de 300 euros por cada parte recurrida.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª Gracia Mateos Ruiz, en nombre y representación de Dragados SA contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 23 de enero de 2019, en el recurso de suplicación número 1403/2018, interpuesto por Dragados SA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 13 de los de Málaga de fecha 28 de marzo de 2018, en el procedimiento n.º 118/2017 seguido a instancia de D.ª Almudena contra Dragados SA, Ministerio de Asuntos Exteriores, Instituto Cervantes, Tesorería General de la Seguridad Social, la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y el Ministerio de Educación, sobre pensión de jubilación.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente en cuantía de 300 euros por cada parte recurrida y pérdida del depósito constituido.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
