ATS, 21 de Enero de 2020
| Ponente | JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA |
| ECLI | ES:TS:2020:1880A |
| Número de Recurso | 135/2019 |
| Procedimiento | Recurso de casación para la unificación de doctrina |
| Fecha de Resolución | 21 de Enero de 2020 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 21/01/2020
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 135/2019
Fallo
/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. José Manuel López García de la Serrana
Procedencia: T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
Transcrito por: MSG / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 135/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. José Manuel López García de la Serrana
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. José Manuel López García de la Serrana
Dª. María Lourdes Arastey Sahún
D. Sebastián Moralo Gallego
En Madrid, a 21 de enero de 2020.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. José Manuel López García de la Serrana.
Por el Juzgado de lo Social Nº 13 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 18 de abril de 2018, en el procedimiento nº 886/17 seguido a instancia de D.ª Belen contra Corporación de Radio y Televisión Española SA y Ministerio Fiscal, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 5 de noviembre de 2018, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 28 de diciembre de 2018 se formalizó por el Abogado del Estado en nombre y representación de Corporación de Radio y Televisión Española (CRTVE), recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 29 de noviembre de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
1.- Es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 5 de noviembre de 2018 (Rec 517/18), confirmatoria de la de instancia que, con estimación de la demanda, declaró la nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad, con las consecuencias legales inherentes, previa declaración de la relación laboral como indefinida.
La demandante ha venido prestando servicios como profesora de Orquesta Tutti, en la especialidad de viola, para la Corporación de Radio Televisión Española (CRTVE) con 129 contratos desde el año 2009, siendo contratada en calidad de Profesor de Aumento /refuerzo e interviniendo en casi todos los conciertos de la programación ordinaria de la Orquesta Sinfónica de RTVE (temporada de abono) y en la mayor parte de los conciertos extraordinarios. La actora formuló demanda contra la CRTVE el 20/11/2016 en reclamación, con carácter principal de relación laboral indefinida, ordinaria o artística. Desde esa fecha, solo firmó dos contratos más: uno del 13 al 17 de febrero y el otro del 29 de mayo al 2 de junio de 2007. Por otra parte, del 8 al 9 de junio de 2017 se celebraron audiciones para confeccionar un "listado interno" de trabajo de profesores de aumento en la cuerda de viola. La actora no pasó las pruebas y no se encuentra incluida en el citado listado. Ahora bien, sigue siendo habitual que se necesiten profesores de aumento o refuerzo por lo que se acude al "listado interno"; y cuando, como también es habitual, necesitan más personal de refuerzo acuden a personal externo, que en ningún caso puede ser ninguno de los que se presentaron a las audiciones de junio del 2017. Este personal externo no pasa, ni es sometido a ningún tipo de audición. Desde el 1/9/2017 al 31/3/2018 han sido contratados con asiduidad, profesores de aumento o refuerzo en la especialidad de viola, según el criterio antes indicado.
La sentencia de instancia confirmada por la ahora impugnada, estima la demanda declarando la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales razonando que la decisión del organismo demandado de dejar de contratar a la demandante a partir del 2/6/2017 constituye un despido tácito motivado, exclusivamente por las acciones judiciales entabladas por la trabajadora en su contra en solicitud del reconocimiento de que su relación laboral se califique como ordinaria o artística, pero en todo caso indefinida.
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- Acude la demandada en casación para la unificación de doctrina, cuestionando si la mera existencia de una reclamación judicial previa de declaración de laboralidad es motivo para entender acreditada la vulneración de la garantía de indemnidad.
Invoca para sustentar la contradicción la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 26 de septiembre de 2018 (Rec 487/18) confirmatoria de la de instancia que desestima la demanda de despido interpuesta contra Corporación de Radio Televisión Española SA. En este supuesto, el demandante ha venido prestando servicios como Profesor de Orquesta (Tutti) de especialidad violín desde 20/4/15. Los contratos suscritos entre las partes se han realizado al amparo del RD. 1435/1985 de 1 de agosto de relación especial de artistas en espectáculos públicos en los que se especificaba como objeto un programa de temporada anual. El actor ha intervenido en la temporada 2014/15 en 8 actividades de las 45 programadas; en la temporada 2015/16 intervino en 13 actividades de las 43 programada y en la temporada 2016/17 en 13 de las 40 programadas. En septiembre de 2017 se convocó una audición para la Orquesta Sinfónica para constituir una bolsa de empleo obteniendo el actor una puntuación de 1,47/10 - No apto por la Comisión de Evaluación. La Orquesta ha realizado, posteriormente, contrataciones de profesores de aumento de violín de personas que no se presentaron a la audición. La última contratación del actor lo fue en los días 19 a 24 junio 2017 para
ensayos y conciertos "Solo Música" IV Edición de la temporada programada 2016/2017. Con fecha 21-6-17 el actor formuló papeleta de Conciliación en reclamación de reconocimiento a ostentar relación laboral ordinaria indefinida o subsidiariamente indefinida discontinua y abono de cantidades salariales. La sentencia rechaza que se hubiera producido en realidad despido alguno, ni nulo, ni improcedente porque lo que sucedió fue la extinción del contrato de trabajo temporal al cumplirse el periodo pactado para su duración sin que la Entidad demandada tuviera obligación alguna de volver a contratar al actor que habría sido declarado NO APTO por la Comisión de Evaluación.
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- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015)].
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015)].
Por lo que se refiere al análisis de la contradicción son ciertas las semejanzas entre las sentencias comparadas en cuanto se trata en ambos casos de trabajadoras que han venido prestando servicios para la misma demandada, mediante numerosos contratos temporales al amparo del RD. 1435/1985, con la misma categoría de profesor de Orquesta (tutti) aunque en diferentes especialidades, y que tras dejar de ser llamados presentan demanda en reclamación de despido nulo por vulneración de garantía de indemnidad al considerar que dicha falta de llamamiento es consecuencia de una reclamación previa efectuada en reconocimiento de relación indefinida. Además, en ambos casos, los demandantes fueron declarados "no aptos" en las audiciones respectivas para formar un listado interno para las contrataciones.
Ahora bien, son distintas los supuestos de hecho en relación con el desarrollo de la actividad laboral y las circunstancias valoradas lo que impide apreciar la contradicción. Además, y lo que es más relevante, el alcance de los debates es diferente. En efecto, en la sentencia de contraste, el actor ha venido prestando servicios desde 2015 mediante un total de 34 contratos temporales. Se valora que, aunque la actividad de la Orquesta es estructural y permanente, existen importantes interrupciones en la secuencia contractual del actor, y que la última contratación anterior a la que ha dado lugar al procedimiento data de casi 4 meses de separación y además, las actividades en las que ha participado el actor de las programadas tanto en temporada ordinaria como extraordinaria alcanzan el 30%. Datos de los que la sentencia concluye con la inexistencia la pretendida incongruencia omisiva, de fraude en la contratación y de relación indefinida, así como de despido alguno. Se rechaza, asimismo, la vulneración de la garantía de indemnidad, argumentando que el demandante fue declarado NO APTO por la Comisión de Evaluación tras convocarse y practicarse la audición para constituir la Bolsa de Empleo de la Orquesta Sinfónica de RTVE SA, en septiembre de 2017, de forma que el que no fuera contratado para prestar sus servicios en dicha Orquesta durante la temporada 2017/2018, se estima es la consecuencia legal obligada a la que debía atenerse la orquesta demandada al tratarse de una circunstancia de índole profesional, que le impidió, por un lado, se incluido en la Bolsa de Trabajo y, por otro, que en base a tal calificación de la Comisión de Evaluación fuera un profesional idóneo para actuar en la Orquesta Sinfónica aunque no se tuviera en consideración su no inclusión en la Bolsa de Empleo por lo que la contratación estima que no hubiera sido adecuado y pertinente. En definitiva, considera que el empleador acredita y explica objetiva, razonable y proporcionadamente su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador .
Sin embargo, en la sentencia recurrida, en la que la relación es calificada de indefinida ordinaria, la demandante ha venido prestando servicios desde el año 2009, en virtud de 129 contratos, habiendo sido contratada e interviniendo en casi todos los conciertos de la programación ordinaria de la Orquesta Sinfónica de RTVE (temporada de abono) y en la mayor parte de los conciertos extraordinarios. Desde que la demandada tuvo conocimiento de la reclamación de la actora tan solo fueron formalizados dos contratos más, espaciados en el tiempo, interrumpiendo los sucesivos contratos que sin solución de continuidad se venían sucediendo en el tiempo desde el primero de ellos en el año 2009. En este supuesto, se valora especialmente que es habitual,
acudir a personal externo de refuerzo, que no es sometido a ningún tipo de audición. En particular, desde el 1/9/2017 al 31/3/2018 han sido contratados, con asiduidad, profesores de aumento o de refuerzo en la especialidad de la actora. La sentencia sostiene que la superación o no de las pruebas de nivel para formar parte del listado interno, no solo no fue determinante para dejar de contratar a la actora sino que cuando la demandada ha precisado profesores los recluta del exterior, de entre profesionales que no han sido sometidos nunca a ningún tipo de audición. La sentencia de instancia estima que se urdió una maniobra por la que, para formalizar las contrataciones eventuales que eran necesarias por la deficiencia de personal, se convocan unas audiciones y se elabora una lista interna, en todo caso insuficiente para cubrir las necesidades, por lo que se tenía que contratar habitualmente a personal ajeno a aquella lista. De esta forma, se contrataba a las personas de la citada lista con preferencia y de forma subsidiaria, no al personal que se sometió a aquellas audiciones, entre las que se encontraba la actora y otros, sino a un personal externo que no había pasado por audiciones y que no era sometido a ninguna prueba de nivel.
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- Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto. No siendo atendibles tampoco las apreciaciones sobre la eventual existencia de una vulneración del derecho a la tutela judicial, al ser constante y conocida la doctrina constitucional sobre la satisfacción de dicho derecho fundamental mediante una resolución de inadmisión de un recurso suficientemente motivada.
SEGUNDO.- De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente en cuantía de 300,00 €, al haberse personado ante esta Sala el trabajador recurrido y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Abogado del Estado, en nombre y representación de Corporación de Radio y Televisión Española (CRTVE) contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 5 de noviembre de 2018, en el recurso de suplicación número 517/18, interpuesto por Corporación de Radio y Televisión Española SA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de los de Madrid de fecha 18 de abril de 2018, en el procedimiento nº 886/17 seguido a instancia de D.ª Belen contra Corporación de Radio y Televisión Española SA y Ministerio Fiscal, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente en cuantía de 300,00 €, y pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
