SAP Barcelona 222/2020, 3 de Febrero de 2020
| Ponente | MARTA PESQUEIRA CARO |
| ECLI | ES:APB:2020:678 |
| Número de Recurso | 871/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 222/2020 |
| Fecha de Resolución | 3 de Febrero de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª |
Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120178079374
Recurso de apelación 871/2019 -3
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 3263/2017
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
Procurador/a: Ana Maravillas Campos Perez-Manglano
Abogado/a: PATRICIA NAVARRO MONTES
Parte recurrida: Rodolfo
Procurador/a: Javier Fraile Mena
Abogado/a: Jose Maria Ortiz Serrano
Cuestiones.- Prescripcion acción devolución cantidades. Efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos.
SENTENCIA núm. 222/2020
Ilmos. Sres. Magistrados
JUAN F. GARNICA MARTIN
ANNA ESTHER QUERAL CARBONELL
MARTA PESQUEIRA CARO
En Barcelona a tres de febrero de dos mil veinte.
Parte apelante: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (BBVA)
Parte impugnante: Rodolfo .
Resolución recurrida: Sentencia.
-Fecha: 11 de diciembre de 2018.
-Demandante: Rodolfo .
-Demandada: BBVA, S.A.
El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:
"Que estimando parcialment la demanda interpuesta por D. Rodolfo, representado por el Procurado D. Javier Fraile Mena y defendido por el Letrado D. José María Ortiz Serrano contra Banco Bilbo Vizcaya Argentaria, S.A (BBVA) representado por la Procuradora DªAna Maravillas Campos Pérez Manglano y defendido por la Letrada DªPatricia Navarro Montes, sobre declaración de nulidad contractual por cláusulas abusivas y reclamación de cantidad, procedo a dictar la siguiente resolución y en consecuencia
1) Declaro la nulidad de la cláusula relativa al vencimiento anticipado contenida en el préstamo hipotecario suscrito por las partes en fecha 2 de noviembre de 2006, ante notario D. Guzmán Clavel Jorda, número 1881 de su protocolo, en caso de falta de pago en sus vencimientos de un parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses o cualquier otra de las obligacionies interpuestas.
2) Declaro la nulidad por abusiva de la cláusula referida a gastos contenida en el préstamo hipotecario suscrito por las partes en fecha 2 de noviembre de 2006 ante Notario D. Guzmán Clavel Jorda, nº 1881 de su protocolo, a excepción de las referencias a los gastos y/o primas del seguro para la conservación de la finca, hogar o incendio; las referencias a la primera tasación del inmueble. Y, en consecuencia, condeno a la demandada a abonar al actor la cantidad de quinientos noventa y dos euros con sesenta céntimos de euro ( 592, 60) así como a los intereses legales devengados desde el momento en el que se efectuó su pago, y los intereses del art. 576 de la Lec desde el dictado de esta sentencia.
3) Que se dicte mandamiento al titular del Registro de condiciones generales de la contratación para la inscripción de la sentencia una vez alcance firmeza, en relación a la nulidad y no incorporación de las condiciones generales contenida en el préstamo hipotecario suscrito por las partes en fecha 2 de noviembre de 2006, ante Notario D. Guzmán Clavel Jorda, nº 1881 de su protocolo.
4) Tener a la actora por desistida respecto de las cantidades reclamadas en concepto de impuesto de actos jurídicos documentados derivados de la nulidad de la cláusula de gastos.
5) Absolver a la demandada respecto del resto de pedimentos formulados en su contra.
6) No hacer expresa condena en costas en este procedimiento".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada. La parte demandante se opuso e impugnó la sentencia, y tras el oportuno traslado a la contraria, se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 29 de enero pasado.
Actúa como ponente la magistrada Sra. Marta Pesqueira Caro.
Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.
1 . La parte actora interpuso demanda de nulidad de la cláusula de gastos contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria otorgado en fecha 2 de noviembre de 2006, alegando ser abusivas conforme a lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, solicitando como efecto de la nulidad la restitución del total abonado por tal concepto. Asimismo, interesó la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.
2 . La demandada se opuso a la demanda alegando la excepción de prescripción de la acción por el transcurso del plazo de diez años contemplado en el artículo 120- 20 de la Ley 29/ 2002, de 30 de diciembre, del Código Civil de Catalunya, así como que al encontrarse los citados préstamos cancelados carecía de objeto la acción ejercitada. Se opuso a la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.
3 . La sentencia, tras rechazar la excepción de prescripción, estimó parcialmente la demanda, declarando la nulidad de la cláusula de gastos por abusiva. En cuanto a los efectos de la nulidad, condenó a la demandada a la devolución de la cantidad de 592,60 euros, correspondiente al 50% de las cantidades abonadas en concepto de notaría, registro y gestoría, así como al pago de los intereses legales desde el momento de su pago, así
como los del artículo 576 de la LEC desde el dictado de la sentencia. Declaró la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, sin efectuar condena en costas. Tuvo a la parte actora por desistida en relación a la reclamación de la restitución del impuesto de actos jurídicos documentados.
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La sentencia es recurrida por la parte demandada que insiste en los mismos argumentos esgrimidos en la contestación en relación a la prescripción. Por otro lado, la parte actora se opone a la estimación de la excepción de prescripción, interesando que se condene a la entidad demandada al pago del 100% de los gastos por razón del registro, así como al pago de las costas de primera y segunda instancia.
De la prescripción de la acción de nulidad de la cláusula de gastos y de la acción de restitución.
5 . La demandada considera prescrita la acción de devolución por el transcurso de más de diez años desde que se firmó la escritura de préstamo hipotecario (2 de noviembre de 2006), y, por ende, desde que se abonaron los gastos en las condiciones pactadas, todo ello conforme a lo dispuesto en el artículo 120.20 del Código Civil de Catalunya. La sentencia apelada rechaza la prescripción y condena a la demandada a la devolución de parte de las cantidades abonadas por la parte actora.
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Esta sala ha tenido la ocasión de pronunciarse en diversas ocasiones sobre la cuestión que plantea el recurso, cuestión que aceptamos que es polémica en la jurisprudencia menor y sobre la cual no se ha pronunciado hasta la fecha de forma clara el Tribunal Supremo. En nuestra Sentencia de 16 de enero de 2019 (ECLI:ES:APB:2019:75), con cita de otras anteriores establecemos cuál es nuestra posición y a ella nos remitimos. Transcribimos a continuación nuestra argumentación, que seguimos a partir de Sentencia de 25 de julio de 2018 (Rollo 1007/2017):
"9. La Ley de Condiciones Generales de la Contratación sólo declara imprescriptibles las acciones colectivas de cesación y retractación (artículo 19.1º) y la acción colectiva de declaración de una cláusula como condición general ( artículo 19.4º). Por el contrario, no declara expresamente imprescriptibles las acciones individuales de no incorporación (artículo 7) o de nulidad (artículo 8). Ello no obstante entendemos que la nulidad de una cláusula por ser contraria a una norma imperativa o prohibitiva puede hacerse valer en cualquier momento y que al menos la acción propiamente dicha de nulidad, de carácter declarativo, no está sujeta a plazo de prescripción como cualquier otro acto que contravenga una norma imperativa.
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Cuestión distinta es la relativa a la prescripción de la acción de remoción de los efectos de una condición general nula por abusiva cuando los efectos de la cláusula ya se han producido, cuestión que suscita serias dudas de derecho. Ciertamente, cabría sostener que la restitución es un efecto directo de la nulidad, apreciable incluso de oficio y que no es posible distinguir dos acciones donde sólo hay una, acción que estaría sometida a un único régimen jurídico en materia de prescripción. Además, no se explica qué interés puede tener el consumidor en la nulidad si no lleva aparejada la remoción de sus efectos, cuando éstos son una consecuencia directa y necesaria de aquélla. Por último, los partidarios de esta tesis aluden a la retroactividad plena de la nulidad de las cláusulas abusivas, que produce efectos ex tunc (STJUE de 21 de diciembre de 2016 en relación con la cláusula suelo) difícilmente compatibles con el establecimiento de un plazo de prescripción o de caducidad.
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Sin embargo toda la doctrina consultada, la clásica (Federico de Castro o Díez Picazo) y la más moderna, tanto los autores que analizan la cuestión desde la teoría general del negocio jurídico como los que lo hacen en relación con la nulidad de las condiciones generales, distinguen, a los efectos de prescripción, entre la acción de nulidad propiamente dicha (acción imprescriptible) y la de restitución de los efectos que se hayan podido producir del acto nulo (sujeta a prescripción), aunque mantienen distintas posiciones sobre el plazo de prescripción y sobre la forma de computarlo. Se dice que la acción de nulidad es meramente declarativa de una situación que no precisaría de un pronunciamiento judicial, salvo para deshacer una cierta apariencia negocial o vencer la resistencia de quien sostiene la validez. Por eso la acción declarativa es imprescriptible (el...
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