SAP Barcelona 21/2020, 15 de Enero de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 15 Enero 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Barcelona, seccion 18 (civil) |
| Número de resolución | 21/2020 |
Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08013
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N.I.G.: 0801942120178127148
Recurso de apelación 405/2019 -F
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 666/2017
Parte recurrente/Solicitante: Carlota
Procurador/a: Ricard Simo Pascual
Abogado/a: Lluis Cusi Pradell
Parte recurrida: Fructuoso
Procurador/a: Alfonso Mª Flores Muxi
Abogado/a: Alexandre De Vilalta Llinàs
SENTENCIA Nº 21/2020
Barcelona, 15 de enero de 2020
Magistrados:
D. Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente) Dª Margarita Noblejas Negrillo Dª Mª José Pérez Tormo
Rollo de Apelación n.:405/2019
Objeto del recurso: nulidad matrimonial, pensión compensatoria, división de cosa común
Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba, incoherencia, inexistencia de caducidad
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RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA
El día 4 de octubre de 2017 el Sr. Fructuoso presentó demanda en la que pide el divorcio. Relata que, casados los litigantes en 1975 y con dos hijas, ya mayores de edad, la esposa se ha quedado en la vivienda familiar,
pero no pide atribución de uso, en aras a la división de la cosa común. Añade que no hay desequilibrio que pueda generar derecho a pensión compensatoria.
La demandada contesta y dice que el esposo le ha ocultado siempre que era travesti. Pide el uso de la vivienda familiar, una pensión compensatoria de 500 euros al mes durante 3 años (argumenta que el coste de mantenimiento de las dos viviendas es muy diferente, que el esposo rescató 20.000 euros de un seguro de ahorros común y que la vivienda familiar necesita obras de acondicionamiento; y dice que su pensión es menor que la del esposo). Reconviene para pedir la nulidad del matrimonio por error en las cualidades personales del esposo ( art. 73, 4º C.c.), por desconocer la identidad femenina de su esposo. Acumula la acción de división de cosa común (f.44: dos inmuebles, colección de trenes eléctricos, ahorros en fondos de inversión, seguro de ahorro) y propone dos lotes.
El actor se opone a la reconvención y dice que en julio de 2014 la esposa ya supo de su condición y han pasado tres años, por lo que la acción ha caducado, al haber convivido más de un año después de conocido el error ( art.76 C.c.). Rechaza la asignación de uso de la vivienda a la contraria (sostiene que él es el más necesitado de protección, dice ganar menos, 3.642 euros frente a 2.431) y no admite la comparación de gastos entre fincas, ni haberse quedado el capital rescatado del seguro (sostiene que se aplicó a gastos familiares). Está de acuerdo con los lotes de inmuebles (incluye los ajuares), pero con un pago complementario a su valor por la diferencia de precio del piso de CALLE000 (95.625 euros), con uso a favor de la esposa hasta su venta y excluye la colección de trenes en miniatura (comprados antes de la convivencia en gran medida y con su propio peculio), el fondo de inversión rescatado y gastos en cargas familiares), las obras de CALLE001 (pagadas a medias) y las de CALLE000 (pagadas por él) y son consideración de futuras obras.
El Ministerio Fiscal contesta la demanda reconvencional y se remite al resultado de las pruebas. En conclusiones, dice que el error sobre la cualidad personal (el travestismo) no es suficientemente severo. No considera, sin embargo, caducada la acción porque el hecho se supo en julio de 2014 y en octubre el esposo dejó la vivienda, aunque aparentaran después convivencia por razones familiares.
La Sentencia recurrida, de fecha 22 de diciembre de 2018, tras cita de diversas sentencias, entiende que el ser travesti era una condición latente al momento del matrimonio, que se desarrolló después. Sostiene que no tiene entidad objetiva de error y que no ha condicionado la vida de pareja y que desde la "confesión" del año 2014 las partes compartieron domicilio, ocio, viajes y relaciones familiares, por lo que ha caducado la acción, convalidado por consentimiento matrimonial. Estima la acción de divorcio, atribuye el uso de la vivienda familiar a la esposa hasta división, que acuerda con remisión al procedimiento correspondiente y fijando como bienes los dos inmuebles, deniega la pensión compensatoria y desestima la acción de nulidad matrimonial.
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CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO
La recurrente sostiene que la sentencia es incoherente pues si el error no era suficiente, no debía analizarse la convalidación del matrimonio. Destaca que el error en la cualidad personal no es negado de contrario. Añade que concurre error en la apreciación de la prueba y que hay error en una cualidad esencial y predica su subjetiva apreciación como válida (la dedicación del esposo al travestismo no era un mero entretenimiento, era un disfraz oculto a todos, no como pasaría en un carnaval). Sostiene que no se cumple la condición de convivencia durante un año después del descubrimiento, ésta se rompió, y que no caduca la acción, rota tal convivencia, siendo el plazo de 4 años ( art. 1301 C.c.). Cita la STS 10 marzo 1989. Destaca que las fotografías responden al deseo de no perjudicar a las nietas e hijas, pero no prueban convivencia marital. Insiste en reclamar la pensión compensatoria y en la conformación de los lotes y en la división de bienes, como reclamó.
El Ministerio Fiscal pide la confirmación de la sentencia. Considera que la condición de travesti no es un aspecto de la personalidad de tal envergadura que afecte al consentimiento matrimonial, lo valora subjetivamente la actora y se ha convalidado con la convivencia, caducando la acción por el paso de un año.
La parte apelada se opone al recurso, defiende los argumentos de la sentencia y dice que la acción ha caducado y que persistió la vida de pareja durante más de un año. Rechaza también las pretensiones complementarias.
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TRÁMITES EN LA SALA
El asunto presenta diligencia de reparto de 15 de mayo de 2019. Se ha practicado prueba documental y no se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala se señaló para el día 17 de diciembre de 2019. Esta resolución no se ha dictado en el plazo previsto en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil (LEC), lo que se hace constar a los efectos del art. 211.2 LEC.
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CADUCIDAD DE LA ACCIÓN
Ciertamente, si se consideraba que no hubo error esencial, no cabía ya estudiar si el error se convalidó, de modo que el argumento de la sentencia que afirma esto último solo tiene valor a fortiori .
La mejor doctrina niega que la acción de nulidad matrimonial esté sometida a plazo de prescripción. La Ley no establece prevención específica alguna y, destacando la institucionalidad del matrimonio respecto a su contractualidad, entendemos que no es aplicable el art. 130 CC.
Lo primero que debemos resolver es si la acción ha caducado o no.
El art. 73 C.c. establece que es nulo cualquiera que sea la forma de su celebración el matrimonio celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubieren sido determinantes de la prestación del consentimiento y el art. 76 añade que en los casos de error (también de coacción o miedo grave) caduca la acción y se convalida el matrimonio si los cónyuges hubieran vivido juntos durante un año después de desvanecido el error (o de haber cesado la fuerza o la causa del miedo).
La cuestión se centra en la valoración de la expresión "vivir juntos", durante un año, que solo puede ser entendida como la continuación o reanudación de la convivencia en los parámetros propios de la relación conyugal anterior (o la inicialmente previsible, si el error se descubre de inmediato, tras contraer matrimonio).
El art. 68 C.c. establece que los cónyuges están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente y el art. 69, que se presume, salvo prueba en contrario, que los cónyuges viven juntos. Sin embargo, esta presunción queda destruida a partir del momento en que, como reconocen ambos litigantes, hubo una "confesión" de travestismo que causó un enorme choque emocional, hecho de suficiente entidad para romper la presunción. Tal conocimiento por parte de la esposa comporta, sin duda, una alteración de la normal armonía conyugal.
En estas condiciones, la permanencia bajo el mismo techo, el sometimiento a tratamiento psiquiátrico o a terapia (no necesariamente derivados de la convivencia marital, ni abocados a la reanudación de la conyugalidad sino posible para recuperar el sosiego), o el mantenimiento de apariencias externas (especialmente por causas justificadas de tipo familiar) no implican necesariamente "vivir juntos" en el sentido que establece el art. 76 C.c. "Vivir juntos" comporta, en el contexto que analizamos, que, conocida la cualidad personal anteriormente ocultada y ahora revelada, tal cualidad se admite y acepta por el otro consorte y prosigue la convivencia marital. Para que la vida en común suponga una suerte de convalidación tácita, debe quedar suficientemente acreditado que tal vida en común, como la propia del matrimonio, se ha llevado a cabo (carga de la prueba que corresponde a quien alega la excepción de caducidad). No es suficiente con probar una apariencia de convivencia frente a terceros, ha de quedar acreditada la firmeza de una voluntad de la esposa de renunciar a la acción (lo que la doctrina denomina la superación del spatium deliberandi ).
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LA PRUEBA SOBRE LAS CONDICIONES RELACIONALES ("VIVIR JUNTOS") Y EL PLAZO
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