SAP Badajoz 23/2020, 14 de Enero de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 14 Enero 2020 |
| Número de resolución | 23/2020 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00023/2020
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ
Modelo: 1280A0
AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA
Teléfono: 924284238-924284241 Fax: FAX 924284275
Correo electrónico:
Equipo/usuario: APD
N.I.G. 06083 41 1 2017 0001704
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000766 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MERIDA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000535 /2017
Recurrente: LIBERBANK S.A.
Procurador: MARTA PILAR GERONA DEL CAMPO
Abogado: RAFAEL BASCON ARJONA
Recurrido: Fidela
Procurador: PABLO CRESPO GUTIERREZ
Abogado: RAFAEL BUENO FAUNDEZ
S E N T E N C I A N U M: 23/220
ILUSTRISIMOS SRES
DON ISIDRO SANCHEZ UGENA
DON FERNANDO PAUMARD COLLADO
DON JUAN MANUEL CABRERA LOPEZ.
En la ciudad de BADAJOZ, a catorce de enero de dos mil veinte.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000535/2017, seguidos en el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MERIDA, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000766/2018; seguidos entre partes, de una como recurrente LIBERBANK
S.A., representado/s por el/la Procurador/a Dª MARTA PILAR GERONA DEL CAMPO, dirigido/s por el Abogado
D. RAFAEL BASCON ARJONA, y de otra como recurrido/s D/Dª. Fidela, representado/s por el/la Procurador/ a D PABLO CRESPO GUTIERREZ y dirigido/s por el/la Abogado/a D RAFAEL BUENO FAUNDEZ. Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a. Sr/Sra. D. FERNANDO PAUMARD COLLADO.
Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MERIDA, se dictó sentencia de fecha 07/02/2018, cuya parte dispositiva se da por reproducida.
Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.
En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.
El banco apelante, "Liberbank, S.A.", recurre la Sentencia de instancia por considerar no ajustada a derecho la declaración de nulidad de la "cláusula suelo" del contrato de préstamo hipotecario, de 9 de junio de 2010 que vincula a las partes, así como la del contrato privado de novación, de 15de noviembre de 2013, en el que se convino que durante los dieciocho meses siguientes a su firma, el tipo de interés nominal ordinario sería del 3% y, pasado ese plazo, el tipo de interés remuneratorio ordinario posaría a ser un tipo puramente variable, de Euribor 1 años más 0,90; sin renuncia alguna al ejercicio de acciones o derecho del prestatario.
Argumenta el banco que la cláusula Tercera bis 3º del contrato de junio de 2010, -cláusula suelo del 3%- era una cláusula intrínsecamente válida, de Conformidad con los paramentos expuestos en la conocida Sentencia nº 241/2013, de 9 de mayo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, pues era una estipulación que gozaba de transparencia material y habría sido incorporada al contrato con total claridad.
Y, en relación con el documento de novación, también goza de plena validez pues no se limitó a reducir el suelo de la limitación a la variabilidad del tipo de interés, sino directamente a eliminarlo.
Sobre esta misma problemática de la validez o no de las cláusulas de limitación a la variabilidad del tipo ordinario de interés introducida por "Liberbank, S.A." en los contrato de préstamo hipotecario concertados con consumidores y sobre la validez o no de los documentos privados de novación en las que el Banco procede a delimitar todo límite mínimo a aquella variabilidad, tras un periodo de vigencia de un tipo fijo -por lo general idéntico al suelo que se elimina-, nos hemos pronunciado ya en innumerables ocasiones precedentes, por lo que nos vemos obligados también ahora a aplicar las mismas doctrina y proclamar las mismas conclusiones.
A si en nuestras Sentencia nº 302/2019, de 25 de abril, R.A. nº 67/2019, en sus fundamentos de derecho 2º, 3, 4º y 6 decíamos:
" SEGUNDO .- Antes de determinar el posible efecto que, en su caso, haya podido producir la novación, afirmamos que la inicial/les cláusula suelo), puede ser declarada abusiva a tenor de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en la fundamental sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, que además ha sido desarrollada aún más en otras posteriores, todo ello de conformidad con la doctrina del TJUE en relación con la Directiva 93/13.
Estamos ante una condición general de la contratación, señalando el Tribunal Supremo que, conforme a lo establecido en el artículo 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, para que se estimen como tales deben revestir las siguientes notas: contractualidad, predisposición, imposición y generalidad, siendo indiferente la autoría material de las condiciones y si el adherente es un consumidor o un profesional a estos efectos. Entiende el Alto Tribunal que las condiciones generales se pueden referir al objeto principal del contrato, al margen del grado del control judicial que de ellas sea posible, cohonestando los principios de libertad de empresa en el marco de una economía de mercado ( artículo 38 de la CE ) y la necesaria protección de los derechos de los consumidores y usuarios ( artículo 51 de la CE ). Y añade que ha de distinguirse que las condiciones sean conocidas a que sean impuestas, por cuanto lo primero no impide lo segundo, dado que es necesario, en virtud del principio de consentimiento, que desde luego las condiciones sean conocidas para que se puedan entender incorporadas al contrato.
En segundo lugar, el TS analiza cuando debe entenderse que nos encontramos ante una condición general impuesta, y señala que no deja de darse el requisito de la imposición por la circunstancia de que se ofrezcan al adherente varias posibilidades igualmente estandarizadas con cláusulas igualmente predispuestas sin posibilidad de negociación, no siendo preciso que se destinen a su inclusión a todos los contratos celebrados, sino bastando que tengan vocación de incluirse en una pluralidad de ellos, no siendo preciso el concepto de inevitabilidad para el adherente, sino simplemente ausencia de negociación individual, sin que desde luego exista correspondencia con la imposición del contrato o de la obligación de contratar, siendo un hecho notorio que en el ámbito de los servicios bancarios se opera con cláusulas que son condiciones generales predispuestas e impuestas por la entidad bancaria, siendo una forma actual de contratar en masa, que no implica sin más ninguna ilicitud ( STS de 18 de junio de 2012 ). Ahora bien, en todo caso, la inexistencia de imposición por existir propiamente una negociación individual, ha de ser probada por el empresario.
En tercer lugar, la referida sentencia se plantea si cabe el control de las condiciones generales que definen el objeto del contrato. Así, en primer lugar, parte del hecho de que, aun existiendo, como en este ámbito, disposiciones legales o reglamentarias imperativas de garantía y trasparencia, ello no impide la aplicación de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Ahora bien, cuando se trata de condiciones generales que definen el objeto principal del contrato o determinan el precio, entiende el TJUE en relación con la Directiva 93/13 que no cabe su control. Pues bien, nuestro T. Supremo, frente a las diferentes tesis doctrinales mantenidas, entiende que la cláusula de limitación del tipo de interés es un elemento esencial, inherente al precio, pero ello no excluye totalmente la posibilidad de control de su abusividad, señalando que deben ser sometidas a un doble control de trasparencia.
El primer control que define es el CONTROL DE INCORPORACION en el contrato, esto es, el cumplimiento de los requisitos de los artículos 5.5 y 7 de la LCGC, señalando que la regulación del proceso de contratación previsto en la OM de 5 de mayo de 1994, garantiza la observancia formal de tales requisitos.
Tratándose de consumidores, impone un segundo control de trasparencia, que implica que el consumidor conozca con sencillez la carga "económica" del contrato y la carga "jurídica" del mismo, conforme al articulo 80 del TRLCU, esto es, que con la información suministrada, el consumidor conozca y pueda percibir que se encuentra ante un elemento esencial del contrato, no accesorio y cómo puede jugar en la economía de su contrato, no bastando la mera claridad documental, indicándose distintos parámetros que deben ser observados, como la presentación de distintos escenarios, los costes comparativos de otras posibilidades etc.
Finalmente, el TS en la sentencia indicada valora cómo pueden ser reputadas abusivas las cláusulas señalando que aunque las mismas sean claras no quiere decirse que no sean abusivas (lo que ocurre es que en dicho caso queda excluido el control de abusividad), y a sensu contrario, el que no sean claras no significa que sean abusivas o desequilibradas. Para determinar dicha circunstancia, conforme al artículo 8.2 de la LCGC se precisa que, contra las exigencias de la buena fe, causen un desequilibrio en el consumidor, debiendo ser tenidas en cuenta para ello las circunstancias del momento de la contratación, así como la naturaleza de los bienes y servicios. A falta de una definición legal de tal desequilibrio, el TS indica que, conforme a la doctrina europea, ha de proyectarse sobre el comportamiento que el consumidor medio puede esperar de quien...
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