SAP Cantabria 9/2020, 7 de Enero de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 9/2020 |
| Fecha | 07 Enero 2020 |
S E N T E N C I A Nº 000009/2020
Ilmo. Sr. Presidente.
Don Miguel Fernández Díez.
Ilmos. Srs. Magistrados:
Don Javier de la Hoz de la Escalera.
Doña Milagros Martínez Rionda.
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En la Ciudad de Santander, a siete de enero de dos mil veinte .
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio Ordinario, núm. 540 de 2018, Rollo de Sala núm. 459 de 2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Santander, seguidos a instancia de Liberbank S.A. contra doña Clemencia y contra don Elias .
En esta segunda instancia han sido parte apelante don Elias y doña Clemencia, representados por la Procuradora Sra. Sandra García López y defendidos por el Letrado Sr. Elias ; y apelada Liberbank S.A., representado por el Procurador Sr. Carlos de la Vega-Hazas Porrúa y defendido por la Letrada Sra. Eva María Gutiérrez Pérez.
Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. don Javier de la Hoz de la Escalera.
Por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 18 de febrero de 2019 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente :
"FALLO: " Estimar la demanda interpuesta por el procurador D. Carlos de la Vega-Hazas Porrúa en nombre y representación de Liberbank S.A y declarar resuelto el contrato de préstamo hipotecario suscrito mediante escritura pública de fecha 23 de diciembre de 2.004, condenando a D. Elias y Dña. Clemencia al pago de la suma de ciento ochenta y dos mil novecientos noventa euros con cuarenta y cuatro céntimos de euro al pago de los intereses en los términos expuestos en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución, así mismo procede ordenar la realización del derecho de garantía hipotecaria sobre el bien inmueble sobre el bien inmueble, inscrito en el Registro de la Propiedad en el Tomo NUM000, libro NUM001, folio NUM002, nº NUM003, mediante venta en pública subasta conforme al procedimiento regulado en los artículos 681 y siguientes de la LEC, y al pago de las costas.
Estimar parcialmente la demanda reconvencional formulada por la procuradora Dña. Sandra García López en nombre y representación de D. Elias y Dña. Clemencia y declarar:
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-La nulidad por abusivas de las cláusulas quinta, sexta y sexta bis del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes.
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-Desestimar el resto de pedimentos de la demanda reconvencional.
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-No procederá efectuar expreso pronunciamiento en costas" .
Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada, interpuso recurso de apelación, que fue admitido a trámite; sustanciado el recurso por sus trámites, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.
Los recurrentes DON Elias y DOÑA Clemencia han solicitado e esta segunda instancia que se revoque la sentencia apelada y se dicte otra acogiendo sus pretensiones, condenando a la demandante a la devolución de los gastos reclamados y con imposición de las costas de ambas instancias. La demandante LIBERBANK S.A. se opuso al recurso.
1.- La alegación primera del recurso se refiere a la falta de legitimación activa registral de la demandante, insistiendo en el hecho de que la demanda fue presenta el 22 de mayo de 2018, fecha a la que ostentaba la titularidad registral no la demandante sino la CAJA DE AHORROS DE SANTANDER Y CANTABRIA. La respuesta a tal cuestión debe ser la misma que la ya dada en la sentencia de instancia pues, como en ella se razona, la legitimación de la demandante para el ejercicio de la acción ejercitada en la demanda sobre resolución del contrato de préstamo no nace de la titularidad o no de la garantía hipotecaria, sino de su condición de parte en el contrato de préstamo, pues es una acción personal nacida del contrato. Ni siquiera lo que se alega sobre la previsión de la sentencia de instancia de ejecución de la hipoteca resulta relevante desde el momento en que, como luego se expondrá, tal disposición del fallo es un exceso sobre lo pedido como denuncian los recurrentes.
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- También se cuestiona la legitimación de la demandante en cuanto prestataria a pretexto de no entender justificada la trasmisión del contrato desde la prestamista original, la mencionada CAJA DE AHORROS DE SANTANDER Y CANTABRIA, a la actual LIBERBANK. Sin embargo, es patente y así se desprende de la documentación aportada, tanto de la escritura de poder como de la aportada en la audiencia previa, que dicha Caja de Ahorros estuvo inmersa, junto con otras, en un proceso de reestructuración bancaria en el que se produjo la segregación del conjunto de los elementos patrimoniales principales y accesorios integrantes del negocio bancario y su trasmisión en bloque a favor de la sociedad beneficiaria EFFIBANK S.A., que adquirió así por sucesión universal la totalidad de los derechos y obligaciones integrantes de los negocios bancarios y financieros segregados, entre los que indudablemente se encuentran los prestamos hipotecarios concedidos en ejercicio de la actividad bancaria y por tanto también el que nos ocupa, produciéndose posteriormente un mero cambio de denominación de EFFIBAK S.A., que pasó a llamarse LIBERBANK S.A., tal como resulta de escrituras de fecha 10 de agosto de 2011, sin que el mero cambio de denominación social suponga trasmisión ni subrogación alguna, pues por definición es solo un cambio de nombre de la misma sociedad. La naturaleza y objeto de esa sucesión universal, con amparo en la Ley 3/2009 de 3 de abril sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, exime de la necesidad de concreta justificación de la trasmisión de cada elemento patrimonial, sin que el hecho de que el Ministerio de Economía y Hacienda dictara orden sobre concesión de subrogación en una cuenta específica - orden aportada en la audiencia previa-, y especialmente regulada afecte a lo dicho. Por lo demás, no puede dejar de hacerse notar que los propios demandados que oponen esta excepción reconocen contradictoriamente a la demandante legitimación pasiva para soportar la demanda reconvencional sobre nulidad parcial del contrato.
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- Por último, alegan los recurrentes en el mismo fundamento Tercero A) de su escrito de recurso haber sufrido indefensión por la falta de respuesta de la entidad demandante a sus peticiones de información previas al proceso, alegación que no puede ser acogida pues por definición la indefensión relevante a los efectos del proceso es únicamente la producida en el mismo con incidencia en el derecho de defensa, lo que no puede predicarse de la conducta de la demandante con anterioridad al proceso mismo.
1.- Sostienen los recurrentes, en el apartado B) del fundamento Tercero de su recurso, que la sentencia incurre en vulneración de la Directiva 93/13/CEE, la legislación que la desarrolla e inaplicación de los arts. 1261,3 y 1254 CC, además del art. 218 LEC y 24 CE, con error además en la valoración de la prueba. Toda la alegación resulta difícilmente comprensible y suscita cuestiones claramente inadmisibles en esta apelación por ser nuevas ( art. 456 LEC), como la mención que se hace a la doctrina del Tribunal Supremo sobre el deber
de información sobre las clausulas suelo o a la existencia de dolo en el contrato como causa de su nulidad de pleno derecho, pretensión expresa y correctamente inadmitida en la audiencia previa por no haber sido deducida en la contestación ni en la demanda reconvencional, como hubiera sido preciso dado que, como es sabido, la anulación del contrato por vicio del consentimiento requiere del ejercicio de la correspondiente acción. La entidad prestamista no ha sostenido en ningún momento que los demandados reconvinientes no sean consumidores, ni la sentencia de instancia ha desconocido tal condición, que antes al contrario es la base de la estimación de la demanda reconvencional.
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- También se alude a la falta de prueba de la no titulización del préstamo, sosteniendo en definitiva que debe tenerse por no acreditado que no haya sido titulizado, con la consecuencia nuevamente de indefensión y en definitiva una falta de legitimación de la demandante. El recurrente no ha aportado en la instancia prueba alguna que acredite la titulización, que por otra parte ni siquiera se afirma como hecho, tal como se expone en el recurso, y tampoco en esta segunda instancia ha solicitado la práctica de prueba denegada en la primera o no practicada. Lo cierto es que a la vista de los documentos aportados por la demandante no hay base alguna para considerar que el préstamo se haya titulizado a través de cualquiera de los mecanismos legalmente previstos, y la mera posibilidad teórica de que haya ocurrido no permite negar legitimación a la entidad probadamente prestataria. Pero además y en todo caso, es de recordar que este tribunal ya expuso su criterio en sentencia de 29 de Marzo de 2017, en el sentido de que la especialidad de la titulización de créditos mediante participaciones hipotecarias u otras formas asimiladas no priva de legitimación a la entidad prestamista, lo que debe mantenerse pese a criterio del Banco de España expresada en el oficio aportado en la audiencia previa sobre la titularidad del préstamo y las facultades de administración de la prestamista y la titularidad registral; como entonces se expuso, la afirmación de la legitimación " es la asumida por la generalidad de las...
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