ATS 205/2020, 13 de Febrero de 2020
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2020:1512A |
| Número de Recurso | 4861/2019 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Número de Resolución | 205/2020 |
| Fecha de Resolución | 13 de Febrero de 2020 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 205/2020
Fecha del auto: 13/02/2020
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 4861/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez
Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID (SALA DE LO CIVIL Y PENAL)
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: LGCA/MAM
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 4861/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 205/2020
Excmos. Sres.
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Manuel Marchena Gómez, presidente
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Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
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Vicente Magro Servet
En Madrid, a 13 de febrero de 2020.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Décimo Quinta), se ha dictado sentencia de 27 de marzo de 2019, en los autos del Rollo de Sala 1472/2018, dimanante del procedimiento abreviado 2241/2017, procedentes del Juzgado de Instrucción número 32 de Madrid, por la que se condena a Gines, como autor, criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, de escasa entidad, previsto en el artículo 368.2º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de siete euros, con sustitución de la pena privativa de libertad por expulsión del territorio español con prohibición de entrada durante cinco años. Igualmente, se le condena al pago de las costas procesales.
Contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Gines formuló recurso de apelación, ante la Sala de lo civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, que dictó sentencia de 25 de septiembre de 2019, en el recurso de apelación 197/2019, desestimándolo íntegramente.
Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, Gines, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Nuria Munar Serrano, formula recurso de casación con base en los siguientes motivos:
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- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.
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- Al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
Remitidas las actuaciones para informe de las partes personadas, el Ministerio Fiscal, éste solicitó la inadmisión del recurso.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución el Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gómez.
Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.
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Aduce que, en el Fundamento Jurídico Segundo, de la sentencia de instancia, se afirma que "el acusado vendió a un tercero 0,252 gramos de cocaína pura al precio de 20 euros, como sustancia que causa grave daño a la salud, incluida en la Lista I del Convenio único d Naciones Unidas de 1961. Cantidad que está dentro de la dosis mínima psicoactiva así establecida por el Tribunal Supremo en su sentencia 1104/2005, de 17 de febrero, que desarrolla el Acuerdo no Jurisdiccional de 3 de febrero de 2005, para (sic) "continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, relativo a las dosis mínimas psicoactivas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa." Sostiene que, acorde con este pronunciamiento, la droga intervenida no superaría el límite establecido como mínimo psicoactivo y, por lo tanto, los hechos serían atípicos.
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Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 Ley de Enjuiciamiento Criminal, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
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Se declara probado, en el presente procedimiento, en síntesis, que el acusado Gines vendió, hacia las 22:00 horas del día 9 de octubre de 2017, en la calle Ballesta de Madrid a Pablo Jesús., a cambio de 20 euros, cinco bolsitas de plástico, que contenían, cada uno de ellas, una sustancia de color blanca que resultó ser cocaína con un peso total de 0,252 gramos puros de cocaína.
El Tribunal Superior de Justicia desestimó la alegación de idéntico contenido formulada en apelación por el recurrente, haciendo observación de que, obviamente, a partir de la declaración de hechos probados, e incluso del primero de los párrafos acotados y citados por el acusado, la referencia a que la cantidad de droga no superaba la dosis mínima psicoactiva no era nada más que un simple error mecanográfico, sin mayor relevancia y transcendencia. En definitiva, señalaba el órgano de apelación que el relato de hechos probados indicaba que, al acusado, el día de los hechos, se le intervinieron cinco bolsitas de cocaína, con una riqueza del 43% y distintos pesos, que se especificaban individualmente. La suma de la cantidad pura de cada una de las papelinas intervenidas arrojaba un total de 0,252 gramos, que obviamente, superaba el límite establecido por el Acuerdo no Jurisdiccional de 3 de febrero de 2005, que, para la cocaína, se determinaba en 0,050 gramos de sustancia pura.
Los razonamientos del Tribunal Superior de Justicia se ajustan a las reglas de la lógica y de la experiencia común, y merecen su ratificación. Ciertamente, los hechos declarados probados no dejan margen a la duda en cuanto a la cantidad de sustancia pura intervenida (0,252 gramos de cocaína) la dosis mínima psicoactiva establecida para la cocaína en 0,050 gramos, siempre partiendo de que, acorde con la doctrina de esta Sala, en los casos de intervenciones múltiples de dosis de droga, es lícito proceder a su consideración, a efectos de determinar la psicotoxicidad, la cantidad total de droga incautada (vid., por vía de ejemplo, las sentencias de esta Sala 269/2011, de 14 de abril, 1276/2009, de 21 de diciembre y 475/2012, de 11 de junio). Como acertadamente señala la Sala de apelación, los párrafos transcritos responden a un error mecanográfico o un error en la expresión, que lógicamente, debe entenderse en el sentido de que la cantidad señalada supera (no entra dentro) de la dosis mínima psicoactiva. Lo contrario colisionaría con los restantes pronunciamientos fácticos y jurídicos de la sentencia.
A la vista de lo anterior, se constata que la recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación, especialmente teniendo en cuenta que, en la impugnación de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).
Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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Sostiene que no se ha practicado prueba de cargo bastante, en particular porque no compareció al acto de la vista oral la supuesta compradora.
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Recuerda la sentencia número 142/2018, de 22 de marzo, que "...cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12 de julio)
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El Tribunal Superior desestimó la alegación formulada por el recurrente en apelación, conforme a razonamientos plausibles. Indicaba, así, que la declaración de hechos probados se asentaba sobre las declaraciones de los agentes actuantes, a los que había atribuido credibilidad y que relataron, de forma persistente y coincidente, haber observado la entrega de las bolsitas a cambio de dinero, siguiendo cada uno de ellos a una de las personas intervinientes. El que fue detrás del acusado encontró en su poder el billete de veinte euros, que había visto entregar a la mujer, y el que siguió a ésta, le intervino las bolsitas que contenían la sustancia blanca.
En tales términos, los razonamientos del Tribunal Superior, estimando que el pronunciamiento en contra del acusado se sustentaba en prueba de cargo bastante, deben refrendarse. No empece a ello, ni erosiona su contundencia, la ausencia de la persona señalada como compradora, ni su consecuente falta de declaración. En definitiva, es innegable que la declaración de la supuesta adquirente sería pertinente, pero no necesaria ni relevante, a la vista de los testimonios prestados por los agentes.
Procede, aquí, recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.
En relación a las declaraciones de testigos, se ha señalado repetidamente que la cuestión de su credibilidad, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (por todas, STS de 5 de abril de 2016), habiendo resultado veraz para el órgano a quo las declaraciones policiales sobre hechos de conocimiento propio en virtud de su actuación profesional. De hecho, la jurisprudencia ha entendido que no resulta imprescindible el testimonio de los adquirentes de la droga para fundar un pronunciamiento de condena, porque la participación de la acción delictiva está avalada por prueba de cargo testifical y pericial.
Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En consecuencia, se dicta la siguiente:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación, formulado por el recurrente contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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STSJ Comunidad de Madrid 199/2020, 8 de Julio de 2020
...gramos puros de Metanfetamina; 3,126 gramos puros de Ketamina; y 0,094 gramos puros de cocaína". Conforme recuerda, por ejemplo, el ATS nº 205/2020, la "dosis mínima psicoactiva", en el caso de la cocaína, se sitúa por nuestra jurisprudencia en la cantidad de 0,050 gramos " siempre partiend......