STS 194/2020, 13 de Febrero de 2020

El presente recurso de casación se interpuso por doña María Consuelo contra la sentencia núm. 418/2017, de 27 de septiembre, dictada por la Sección Cuarta de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, desestimatoria del recurso núm. 15524/2016 formulado frente a la desestimación por silencio administrativo del Tribunal Económico-Administrativo Regional de la reclamación presentada el 30 de marzo de 2016 y contra la resolución expresa del mismo Tribunal, de fecha 15 de noviembre de 2016, recaída en la reclamación núm. NUM000, relativa a la rectificación de la autoliquidación del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas ["IRPF"] del ejercicio 2013.

La Sala de instancia desestimó el recurso contencioso-administrativo con sustento en el siguiente razonamiento:

"PRIMERO.- Se impugna en el presente procedimiento ordinario la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Galicia en fecha 15.11.16 en la reclamación económico-administrativa NUM000 y acumuladas interpuestas por don Ángel Fernández Sánchez en representación de doña María Consuelo contra acuerdo de la dependencia de gestión tributaria de la delegación de la AEAT en A Coruña por la que se desestiman los recurso de reposición interpuestos contra resolución desestimatoria de solicitud de la declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del ejercicio 2013.

La única cuestión que se somete a debate en este procedimiento consiste en determinar si los rendimientos obtenidos por el recurrente en el ejercicio investigado, correspondiente a pensiones obtenidas en Suiza, deben considerarse exentos del IRPF por entender acreditada una incapacidad equivalente a la permanente absoluta o gran invalidez, y que la entidad que ha abonado estas prestaciones goza del carácter de sustitutoria de la Seguridad Social ( artículo 7 f) de la Ley del Impuesto); requisitos que en este caso la Administración tributaria no entiende acreditados pues el EVI no emitió dictamen con base en que no contaba con la documentación suficiente para la evaluación.

[...]

En aplicación de este criterio al caso que nos ocupa nos encontramos con que por la recurrente se ha aportado un informe médico detallado CH/E20 de 12 de febrero de 1999 emitido a al amparo del convenio sobre seguridad social entre España y Suiza por el inspector médico del INSS en el que, entre otros extremos, se hace constar que la recurrente ejercía como peón en empresa metalúrgica presentando un cuadro de diabetes mellitus no insulino-dependiente; Nódulo tiroideo único de 1 cm; Hipertensión arterial, cervicalgia y lumbalgia crónica, no siendo apta para realizar su trabajo habitual ni para otro trabajo teniendo dicha incapacidad carácter de definitiva.

Y siendo ello así, debemos significar que la demandante no justifica que su cuadro clínico sea determinante o compatible con alguna de las situaciones que dan derecho a exención, pues ello no se desprende de la documentación que aportó en vía administrativa, con independencia que de ella se sigue que el cuadro de incapacidad reconocido en Suiza cede ante la edad de jubilación, en que la pensión se transmuta. Todo ello sin perjuicio de que, a partir de lo expuesto, pudiera justificarse otra situación en ejercicios tributarios posteriores a los examinados".

La representación procesal de la Sra. María Consuelo preparó recurso de casación contra la meritada sentencia mediante escrito presentado el 21 de noviembre de 2017, identificando como normas legales que se consideran infringidas los Reglamentos Comunitarios en materia de coordinación de los sistemas de la Seguridad Social aplicables en las relaciones con Suiza, y en abstracto cita los siguientes: 1) Para hechos anteriores al 1 de abril de 2012, los Reglamentos 1408/71, del Consejo de 14 de junio de 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad [DO L 149 de 5 de julio]; y 574/72, del Consejo de 21 de marzo de 1972 por el que se establecen las modalidades de aplicación del Reglamento anterior [DO L 74 de 27 de marzo]; y 2) Para hechos posteriores al 1 de abril de 2012, los Reglamentos Comunitarios 833/04 [DO L 166 de 30 de abril], en particular su artículo 46.3; y el 987/09, por el que se adoptan las normas de aplicación del Reglamento 883/2004 [DO L 284 de 30 de octubre]. Igualmente, cita como precepto infringido el artículo 17.2.a) en relación con el artículo 7.f), ambos de la LIRPF.

La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación por auto de 14 de diciembre de 2017.

Preparado el recurso en la instancia y emplazadas las partes para comparecer ante esta Sala, por auto de 9 de abril de 2018, la Sección de Admisión de esta Sala acuerda:

"2º) Las cuestiones que presentan interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia son las siguientes:

(i) Determinar si una pensión de invalidez en un grado del 100%, satisfecha en Suiza - cuya legislación no distingue los diferentes grados de incapacidad- por una entidad que goza del carácter de sustitutoria de la Seguridad Social española, puede equipararse en sus características a la incapacidad absoluta o gran invalidez, a los efectos del artículo 7.f) LIRPF.

(ii) Si la respuesta a la anterior cuestión es afirmativa, dilucidar si la equiparación del grado de incapacidad del 100% a la incapacidad absoluta o gran invalidez, a los efectos del artículo 7.f) LIRPF, debe realizarse de forma automática, aceptando la valoración efectuada por la Seguridad social suiza o si, por el contrario, es necesario que se acredite en nuestro país.

(iii) En el caso de que se declare necesario probar la equiparación del grado de invalidez reconocido en Suiza a la incapacidad absoluta o gran invalidez, aclarar, siempre a los efectos del artículo 7.f) LIRPF, si la carga de la prueba le corresponde al interesado, ante los órganos de gestión e inspección de la Administración Tributaria y mediante cualquier medio de prueba admitido en Derecho, o si es preciso que exista una valoración o reconocimiento previo del grado de incapacidad por parte del órgano competente de la Seguridad Social española.

(iv) Si se concluye que es preciso que exista una valoración o reconocimiento previo del grado de incapacidad por parte del órgano competente de la Seguridad Social española, elucidar si ello resulta contrario al Derecho Comunitario al no reconocer la validez y eficacia de las resoluciones de la Seguridad Social de países comunitarios sobre los grados de invalidez reconocidos por dichas autoridades.

3. ) Identificar como normas jurídicas que, en principio, será objeto de interpretación los artículos 7.f) y 17.2.a) de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, así como el artículo 46.3 del Reglamento 883/2004, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social".

Notificada la anterior resolución a las partes personadas y dentro del plazo fijado en el art. 92.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ["LJCA"], la representación de la Sra. María Consuelo, mediante escrito registrado el 30 de mayo de 2018, interpuso el recurso de casación en el que aduce que, partiendo de que se ha probado suficientemente el derecho extranjero invocado, ambas incapacidades, la Absoluta de España y la Completa de Suiza, son sustancialmente idénticas, con los mismos requisitos de acceso y consecuencias económicas, y ello -a su juicio- le permite solicitar que se le aplique la exención fiscal prevista, "ya que estamos antes situaciones absolutamente equiparables, y, como desde un inicio [ha] postulado, estaríamos ante una cuestión de derecho (la equivalencia de esas prestaciones y el beneficio de la exención fiscal inherente), y no una cuestión de hecho (exigir una valoración de la situación física y capacidad laboral del administrado que determine cuál es su grado de incapacidad en España) (pág. 8 del escrito de interposición).

Mantiene la parte recurrente que los Reglamentos Comunitarios en materia de Seguridad Social 1408/71 y 574/72 (que se aplican para hechos causantes anteriores al 01- 04-2012) y los Reglamentos Comunitarios 883/04 y 987/09 (para los posteriores a esa fecha) tienen una función de coordinación y armonización, y que los principios inspiradores de esa normativa comunitaria se vulneran en la sentencia recurrida dado que la tanto la sentencia del TSJ de Galicia recurrida como la Agencia Tributaria obvian tales disposiciones al consideran como requisito imprescindible para obtener la exención fiscal solicitada que deba valorarse por las autoridades españolas (E.V.I. del INSS) las limitaciones físicas y grado de invalidez que el administrado tendría en España. Y a este respecto señala que "supeditar la viabilidad de la solicitud de la demandante a que el INSS de España, a través del E.V.I., se convierta en juez y parte de esta reclamación de carácter tributario, vulnera los preceptos de la normativa comunitaria" (págs. 13-14), pero, además, -señala- este organismo carece de cobertura legal para emitir informe alguno a petición de la AEAT, sobre el grado de incapacidad que un emigrante retornado pueda presentar. Por todas estas razones, y considerando evidente que la interpretación que mantienen la sentencia del TSJ de Galicia y la AEAT "supone un evidente trato discriminatorio para aquellos trabajadores que han hecho uso de su derecho a la libre circulación ( Arts. 12 y 39 a 42 del Tratado de la Unión Europea), condicionando y restringiendo los derechos de estos trabajadores con respecto a quienes no han hecho uso del citado derecho a la libre circulación", solicita el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (pág. 20).

Asimismo, sostiene que se infringen los artículos 17.2.a) en relación con el art. 7 de la LIRPF, ya que no se trata de decidir o juzgar si las lesiones que el trabajador tiene serían acreedoras de una pensión absoluta en España, sino de valorar si la pensión reconocida por Suiza, que implica no poder trabajar en nada y cobrar el 100% de la prestación, es equiparable a la pensión de invalidez absoluta española y, por tanto, ese beneficio fiscal, ante situaciones sustancialmente idénticas, debería aplicársele a la demandante.

Finalmente solicita "se proceda al planteamiento de la CUESTION PREJUDICIAL AL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNION EUROPEA recogida en el Primer Motivo de Recurso del presente, y en su día, se dicte Sentencia revocando la dictada por el TSJ de Galicia, que estime la demanda de la actora, declarando nulas y contrarias a derecho las resoluciones impugnadas, siendo el Acuerdo de Resolución de Rectificación de Autoliquidación de la A.T. (Delegación de A Coruña) dictado en el expediente Nº NUM001 (IRPF de 2013), con motivo de la devolución del IRPF solicitada correspondientes al año 2013, al incluir como rendimiento del trabajo la pensión de Invalidez Absoluta que percibe de Suiza la parte actora, la cual está exenta de tributación, y la desestimación por silencio de la Reclamación Económico-Administrativa interpuesta ante el T.E.A.R. de Galicia en fecha 30.03.2016, así como la extemporánea resolución expresa de la misma, dictada en el Expediente NUM000, condenando a la administración a la devolución delas cantidades solicitadas, más intereses, y con imposición de costas".

Conferido traslado de la interposición del recurso a la parte recurrida, el abogado del Estado presenta, el día 7 de diciembre de 2018, escrito de oposición en el que sostiene que la sentencia impugnada es ajustada a Derecho y considera determinante la valoración que hace la Sala de instancia del TSJ de Galicia al apreciar la prueba de la falta de informe del Equipo de Valoración de Incapacidades del INSS sobre grado de invalidez de la afectada en España y que la lleva a la conclusión de que "la demandante no justifica que su cuadro clínico sea determinante o compatible con alguna de las situaciones que dan derecho a exención" y aprecia que ello no se desprende de la documentación aportada, sin perjuicio de que " a partir de lo expuesto, pudiera justificarse otra situación en ejercicios tributarios posteriores a los examinados". Con ello -afirma- la Sala centra el objeto del litigio en una cuestión de prueba de hechos sobre si hay equivalencia reconocible entre la incapacidad que en España da derecho a la exención fiscal y la incapacidad que ha sido declarada en Suiza y, en este caso, la demandante no ha justificado que su cuadro clínico sea determinante o compatible con alguna de las situaciones que dan derecho a la exención solicitada.

Y respondiendo a las cuestiones planteadas en el auto de admisión, la Abogacía del Estado concluye que: (i) ambas pensiones "NO puede equipararse sin más porque la pensión suiza no implica de suyo que se cumplan los requisitos de la incapacidad permanente absoluta española", siendo "susceptible de equiparación si se practica prueba al respecto y así se acredita (y en el supuesto de autos la Sala de instancia no lo ha considerado acreditado)" (pág. 20 del escrito de oposición); (ii) la carga de la prueba "SÍ corresponde al interesado ante los órganos de la Administración Tributaria, pudiéndose aportar cualquier medio de prueba admitido en Derecho y la Sala valorará la existencia de un informe del órgano competente de la Seguridad Social española, ya sea informe positivo o negativo o la inexistencia de informe por no haberse solicitado a estos órganos (lo último es lo que ha sucedido en el supuesto que nos ocupa y ha dado lugar a una valoración de la Sala que ha considerado no probada la equiparación solicitada y, en consecuencia, desestimó el recurso contencioso administrativo)" (pág. 22); y (iii) el "Sistema de Seguridad Social del Estado español reconoce plenamente la validez y eficacia de las resoluciones de la Seguridad Social de países comunitarios" y, por tanto, "reconoce validez y eficacia de los grados de invalidez reconocidos por dichas autoridades" pero "sólo los reconocidos por las Autoridades, Suiza en este caso, porque si la resolución del país comunitario NO indica un grado de invalidez equiparable o equivalente con el del sistema español que da derecho, en España, a la exención fiscal será preciso investigar y acreditar si hay equivalencia o no" (pág. 22).

Por último, suplica a la Sala "dicte sentencia que DESESTIME el presente recurso de casación y confirme la sentencia impugnada, declarando en su caso la matización o complemento de interpretación jurisprudencial contenida en el Fundamento SEXTO de este escrito respecto de las cuestiones planteadas en Casación, sin perjuicio de las facultades que atribuye a la Sala el artículo 93 LRJCA".

Evacuados los trámites y de conformidad con lo previsto en el art. 92.6 de la LJCA, al considerar innecesaria la celebración de vista pública, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo del recurso el día 21 de enero de 2020, fecha en que tuvo lugar dicho acto.

Objeto del recurso de casación.

Se impugna en el presente recurso de casación la sentencia núm. 418/2017, de 27 de septiembre, dictada por la Sección Cuarta de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que desestimó el recurso núm. 15524/2016 instado contra la desestimación por silencio administrativo del Tribunal Económico-Administrativo Regional de la reclamación presentada el 30 de marzo de 2016 y frente a la resolución expresa del mismo Tribunal, de fecha 15 de noviembre de 2016, recaída en la reclamación núm. NUM000, relativa a la rectificación de la autoliquidación del impuesto sobre la renta de las personas físicas ["IRPF"] ejercicio 2013.

Antecedentes del litigio.

Son antecedentes relevantes para la resolución del presente litigios los siguientes:

1. Doña María Consuelo tiene reconocida una pensión pública de invalidez con arreglo al sistema de Seguridad Social del Estado de Suiza, en resolución de 20 de noviembre de 1996, por un grado de discapacidad del 100%.

2. En el ejercicio de 2013 solicitó la rectificación de la declaración del IRPF pidiendo la aplicación de la exención del artículo 7 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (BOE de 29 de noviembre) ["LIRPF"], alegando que la pensión suiza era homologable a la pensión de invalidez o de gran invalidez del Instituto Nacional de la Seguridad Social español ["INSS"].

3. La Agencia Estatal de Administración Tributaria ["AEAT"] denegó la petición basándose en un Informe pericial del Equipo de Valoración de Incapacidades ["EVI"] del INSS, sobre la correspondencia en grado de la incapacidad laboral causa de la prestación económica cuya exención tributaria se solicitaba, y en el que se declaraba improcedente la emisión de un dictamen evaluador sobre el grado de incapacidad al no haber presentado la recurrente toda la documentación necesaria para tal valoración.

4. Contra dicha resolución la Sra. María Consuelo interpuso reclamación económico-administrativa núm. NUM000 (previo recurso de reposición desestimatorio) ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Galicia que, en principio, fue desestimada por silencio administrativo y posteriormente por resolución expresa de fecha 15 de noviembre de 2016.

5. Disconforme con la mencionada resolución, se interpuso recurso contencioso-administrativo núm. 15524/2016, que también fue desestimado por sentencia de 27 de septiembre de 2017 de la Sección Cuarta de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia según el auto de admisión del recurso de casación.

La determina así la parte dispositiva del auto de 11 de abril de 2018, cit.:

"[l]as cuestiones que presentan interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia son las siguientes:

(i) Determinar si una pensión de invalidez en un grado del 70%, satisfecha en Suiza - cuya legislación no distingue los diferentes grados de incapacidad-, por una entidad que goza del carácter de sustitutoria de la Seguridad Social española, puede equipararse en sus características a la incapacidad absoluta o gran invalidez, a los efectos del artículo 7.f) LIRPF.

(ii) Si la respuesta a la anterior cuestión es afirmativa, dilucidar si la equiparación del grado de incapacidad del 70% a la incapacidad absoluta o gran invalidez, a los efectos del artículo 7.f) LIRPF, debe realizarse de forma automática, aceptando la valoración efectuada por la Seguridad social suiza o si, por el contrario, es necesario que se acredite en nuestro país.

(iii) En el caso de que se declare necesario probar la equiparación del grado de invalidez reconocido en Suiza a la incapacidad absoluta o gran invalidez, aclarar, siempre a los efectos del artículo 7.f) LIRPF, si la carga de la prueba le corresponde al interesado, ante los órganos de gestión e inspección de la Administración Tributaria y mediante cualquier medio de prueba admitido en Derecho, o si es preciso que exista una valoración o reconocimiento previo del grado de incapacidad por parte del órgano competente de la Seguridad Social española.

(iv) Si se concluye que es preciso que exista una valoración o reconocimiento previo del grado de incapacidad por parte del órgano competente de la Seguridad Social española, elucidar si ello resulta contrario al Derecho Comunitario al no reconocer la validez y eficacia de las resoluciones de la Seguridad Social de países comunitarios sobre los grados de invalidez reconocidos por dichas autoridades.

3. ) Identificar como normas jurídicas que, en principio, será objeto de interpretación los artículos 7.f) y 17.2.a) de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, así como el artículo 46.3 del Reglamento 883/2004, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social".

Remisión a la doctrina jurisprudencial fijada sobre la cuestión de interés casacional en la sentencia 346/2019, de 14 de marzo de 2019, dictada en el recurso de casación 6740/2017 .

Nuestra Sala ha establecido recientemente la doctrina jurisprudencial sobre la cuestión de interés casacional a que se refiere el presente recurso de casación, en la sentencia 346/2019, de 14 de marzo de 2019, dictada en el recurso de casación 6740/2017. Procede en consecuencia, en virtud del principio de igualdad y seguridad jurídica, hacer remisión a la argumentación contenida en dicha sentencia que a continuación se reproduce. Dice así nuestra sentencia de 14 de marzo de 2019, cit., cuya argumentación es como sigue:

"QUINTO.- Unas consideraciones iniciales sobre el preciso significado que en nuestro ordenamiento jurídico tienen las situaciones de incapacidad permanente absoluta y gran invalidez que menciona el artículo 7.f) de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de la Personas Físicas [L/IRPF ]; sobre la atribución de competencias al INSS para declarar esas situaciones; y sobre la doctrina de esta Sala acerca de cómo han de instar los funcionarios la declaración de hallarse inhabilitados para toda profesión u oficio, si pretenden la exención tributaria correspondiente a dichas situaciones.

1. - En nuestro sistema de Seguridad Social las situaciones de incapacidad permanente absoluta y gran invalidez son los superiores grados de la incapacidad laboral que, junto a otros de menor gravedad, determinan una de las prestaciones económicas que integran la acción protectora de dicho sistema.

   Dicho sistema de Seguridad Social ha diferenciado estos grados: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez. Así resulta del artículo 194 del vigente Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre [TR/LGSS 2015]; y los mismos grados figuraban en el artículo 137 del anterior Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio TR/LGSS 1994.

2. - La competencia para declarar esas situaciones está atribuida al INSS.

   Tanto el TRLGSS/ 2015 ( artículo 200) como el TR/LGSS 1994 (artículo 14) han asignado al INSS, a través de los órganos que reglamentariamente se establezcan, la competencia para declarar la situación de invalidez permanente a los efectos de reconocimiento de las correspondientes prestaciones económicas.

   Como tiene también que señalarse que el Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, fue el que reguló de procedimiento por el que el INSS debía ejercer de la competencia de evaluación de la incapacidad y estableció los Equipos de Valoración de Incapacidades ["EVI"] con la fundación de examinar la situación incapacidad del trabajador y formular al Director provincial del INSS dictámenes propuesta.

3. - Los EVI, encuadrados orgánica y funcionalmente dentro del INSS, tienen también reconocida intervención en las declaraciones de incapacidad previstas en el Régimen de Clases Pasivas del Estado.

   El régimen contenido en el Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado (aprobado por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, regula [artículo 28.1.c)] una pensión de jubilación "Por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad, que se declarara (...) cuando el interesado venga estado por una lesión o proceso patológico, somático o psíquico (...) cuya lesión o proceso de imposibilite totalmente para el desempeño de las funciones propias de su Cuerpo, Escala, plaza o carrera (...)".

   El Real Decreto 397/1996 de 1 de marzo, por el que reguló el Registro de Prestaciones Sociales Públicas, desarrolló las previsiones de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, e incluyó esta Disposición adicional Segunda :

   "Valoración de incapacidades permanentes y lesiones en orden al reconocimiento del derecho a prestaciones en el Régimen de Clases Pasivas del Estado.

1. Los dictámenes médicos preceptivos para la determinación de la existencia de la incapacidad permanente y, en su caso, fijación del grado de la misma, así como la verificación de lesiones, a efectos del reconocimiento del derecho a las prestaciones abonadas con cargo a los créditos de Clases Pasivas y cuya competencia esté atribuida a la Dirección General de Costes de Personal y de Pensiones Públicas, del Ministerio de Economía y Hacienda, se emitirán por el Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de la provincia en que tenga su domicilio el interesado".

   Posteriormente, la Orden de 22 de noviembre de 1996, estableció el procedimiento para la emisión de los dictámenes médicos a efectos del reconocimiento de determinadas prestaciones de Clase Pasivas; incluyendo dentro de su ámbito de aplicación los supuestos de jubilación por incapacidad permanente para el servicio del personal civil incurrido en el ámbito de cobertura del Régimen de Clases pasivas del Estado.

4. - La doctrina de esta Sala sobre cómo han de instar los funcionarios la declaración hallarse inhabilitados para toda profesión u oficio si pretenden la exención tributaria correspondiente a esta situación.

   La pensión de jubilación por incapacidad permanente para el servicio del régimen de Clases Pasivas no es coincidente con la pensión por incapacidad permanente absoluta del sistema de Seguridad Social, por lo que la titularidad de la primera no es suficiente para obtener la exención tributaria establecida para la segunda. Esto es lo que determina que el funcionario que pretenda dicha exención haya de instar la declaración de que su situación de incapacidad es encuadrable o equiparable a dicha incapacidad permanente absoluta del sistema de Seguridad Social; y que haya de hacerlo aportando las pruebas de su situación ante el Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial del INSS, por ser este el mecanismo previsto normativamente para la evaluación de su situación.

   Así lo ha proclamado esta Sala en la sentencia de 19 de febrero de 2007 (con cita de otras anteriores) que es invocada y transcrita por la sentencia recurrida en la actual casación.

5. - La doctrina anterior debe considerarse extensiva a las incapacidades determinantes de pensiones reconocidas en países extranjeros, cuando no existe en ellos, a diferencia de lo que ocurre en España, una distinción entre los grados de Invalidez Permanente Total e Invalidez Permanente Absoluta.

   Así ha de ser porque en estos últimos casos se suscita la misma cuestión: permitir a personas, que no forman parte del Sistema español de Seguridad Social, la declaración en ellas de la concurrencia de una situación calificable de Invalidez Permanente Absoluta que les permita disfrutar de la exención tributaria prevista legalmente para esa concreta situación."

   Por tanto, los tres primeros puntos de las cuestiones de interés casacional que plantea el auto de admisión habrán de ser respondidos en los términos que ya hemos hecho en nuestra sentencia de 14 de marzo de 2019, cit. Procede, a continuación, abordar la última cuestión que, adicionalmente, plantea en este caso el auto de admisión. Dicha cuestión, identificada en el apartado (iv) de su parte dispositiva versa sobre si, una vez establecido que es preciso que exista una valoración o reconocimiento previo del grado de incapacidad por parte del órgano competente de la Seguridad Social española, se elucide si tal actuación es compatible con el Derecho Comunitario, y, consecuentemente, establecer el alcance que cabe otorgar a las resoluciones de la Seguridad Social de países comunitarios sobre los grados de invalidez reconocidos por las autoridades de otros estados miembros.

Aspectos del Derecho de la Unión Europea en la actuación administrativa recurrida e improcedencia de plantear cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea en los términos solicitados por la parte recurrente.

El ejercicio de la competencia propia de los órganos administrativos nacionales no se contrapone con el Derecho de la Unión Europea, en particular las disposiciones que cita la recurrente, Reglamentos Comunitarios en materia de Seguridad Social núm. CEE 1408/71 y CEE 574/72 (que se aplican para hechos causantes anteriores al 01-04-2012) y los Reglamentos Comunitarios CE 883/04 y CE 987/09 (para los posteriores a esa fecha).

En primer lugar, y aunque no se cuestiona, conviene señalar que estas normas son de aplicación a las prestaciones reconocidas por las autoridades de Seguridad Social de Suiza, según resulta del art. 8 del Acuerdo sobre la Libre Circulación de Personas (ALCP) entre la Comunidad Europea y sus Estados Miembros, por una Parte, y la Confederación Suiza, por Otra, firmado en Luxemburgo el 21 de junio de 1999, y el artículo 1 del anexo II del ALCP, en su versión modificada por la Decisión n.º 1/2012 del Comité Mixto establecido en virtud del ALCP, de 31 de marzo de 2012 que dispone lo siguiente: "1. Las partes contratantes acuerdan aplicar entre ellas, en el ámbito de la coordinación de los regímenes de seguridad social, los actos jurídicos de la Unión Europea a los que se hace referencia o se modifican conforme a lo dispuesto en la sección A del presente anexo, o normas equivalentes. 2. Se entenderá que el término "Estado(s) miembro(s)" que figura en los actos jurídicos mencionados en la sección A del presente anexo incluye a Suiza, además de a los Estados cubiertos por los actos jurídicos pertinentes de la Unión Europea". La sección A del citado anexo II hace referencia, en particular, al Reglamento n.º 883/2004.

Estas normas de derecho de la unión europea, que tienen una función de coordinación y armonización de los sistemas nacionales de Seguridad Social, no imponen una equiparación automática de las prestaciones de incapacidad, ni afectan al tratamiento fiscal que cada estado miembro establezca para determinadas rentas del trabajo, como son las prestaciones por incapacidad. Al respecto, conviene recordar que como ha declarado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la fiscalidad directa es competencia de los Estados miembros, si bien no es menos cierto que estos últimos deben ejercer ésta respetando el Derecho comunitario y abstenerse, por tanto, de toda discriminación manifiesta o encubierta basada en la nacionalidad. Al respecto pueden verse las sentencias del TJUE, de 14 de febrero de 1995, Schumacker, C-279/93, apartados 21 y 26 (EU:C:1995:31); de 11 de agosto de 1995, Wielockx, C-80/94, apartado 16 ( EU:C:1995:27); y de 27 de junio de 1996, Asscher, C-107/94, apartado 36 ( EU:C:1996:25).

En el presente caso, se trata de establecer la aplicabilidad a las prestaciones percibidas por la parte recurrente como pensión de incapacidad reconocida por las instituciones de Seguridad Social de Suiza, de la exención tributaria prevista en la legislación español del IRPF ( art. 7.f de la LIRPF) para las rentas percibidas por pensiones de incapacidad permanente absoluta y gran invalidez del sistema español de Seguridad Social. La propia parte matiza que no llega a sostener que la calificación de la invalidez realizada por la Seguridad Social de Suiza se acepte de manera automática a efectos fiscales, aunque de manera un tanto contradictoria sostiene que así se derivaría del art. 49 del Reglamento CEE 987/2009, por el que se adoptan normas de aplicación del Reglamento CE 883/2004.

Pues bien, el tenor de las normas que invoca la parte recurrente evidencian que se trata de una cuestión, que además de tener un componente fáctico muy relevante, resulta nítida para esta Sala en su vertiente interpretativa, y por tanto no precisa de planteamiento de cuestión prejudicial al TJUE que la parte recurrente solicita, por cierto que de una manera absolutamente genérica, sin precisar suficientemente ni tan siquiera los preceptos de la legislación española que se opondrían al Derecho de la Unión Europea.

En efecto, habida cuenta de que la pretensión de la parte recurrente versa sobre una cuestión de fiscalidad directa, no cabe duda, conforme a la jurisprudencia del TJUE antes invocada, que se trata de una materia competencia de cada Estado miembro. Los reglamentos de la Unión Europea citados se refieren, según expresa el art. 3 del Reglamento (CE) 883/04, a la legislación relativa a las ramas de seguridad social relacionadas, entre otras, con las prestaciones de invalidez, y su art. 5 regula la asimilación de prestaciones, ingresos, hechos o acontecimientos en los siguientes términos:

"Asimilación de prestaciones, ingresos, hechos o acontecimientos

Salvo disposición en contrario del presente Reglamento y habida cuenta de las disposiciones particulares de aplicación establecidas:

1. si, en virtud de la legislación del Estado miembro competente, el disfrute de prestaciones de seguridad social o de otros ingresos produce determinados efectos jurídicos, las disposiciones de que se trate de dicha legislación serán igualmente aplicables en caso de disfrute de prestaciones equivalentes adquiridas con arreglo a la legislación de otro Estado miembro o de ingresos adquiridos en el territorio de otro Estado miembro;

2. si, en virtud de la legislación del Estado miembro competente, se atribuyen efectos jurídicos a la concurrencia de determinados hechos o acontecimientos, dicho Estado tendrá en cuenta hechos o acontecimientos semejantes que guarden relación y hayan ocurrido en otro Estado miembro como si hubieran ocurrido en su propio territorio".

Pues bien, estamos ante un problema de atribución de efectos jurídicos al hecho de percibir rentas procedentes de una prestación de incapacidad reconocida en otro estado, en este caso Suiza. Se trata de verificar si procede atribuir un beneficio tributario, la exención, a la percepción de una renta del trabajo, la prestación de invalidez otorgada por Suiza, que se basa en una determinada situación de hecho, que es un determinado grado de incapacidad para el trabajo de la persona beneficiaria. Por tanto, la situación de incapacidad deberá ser calificada conforme al derecho español, máxime cuando concierne al tratamiento en un impuesto directo que, como se ha dicho, es competencia de cada estado miembro. Tan es así que el propio recurrente reconoce que no es de directa aplicación el art. 46.3 del Reglamento CE 883/04, ni tampoco el art. 40.3 de tenor idéntico del Reglamento CEE 1408/71 (para hechos anteriores a 1 de abril de 2012), en tanto dispone que "[...] La decisión tomada por una institución de un Estado miembro en relación con el estado de invalidez del solicitante, será acatada por la institución de cualquier otro Estado miembro afectado, siempre que la concordancia de los requisitos referentes a la condición de inválido entre las legislaciones de ambos Estados se halle reconocida en el Anexo IV".

Es obvio que a España, que no se encuentra incluida en dicho Anexo IV, limitado a Italia, Francia, Bélgica y Luxemburgo, no le resulta aplicable el sistema de equiparación automática a que aluden los citados preceptos, como también reconoce el recurrente.

Y por otra parte, el art. 40.3 del Reglamento CEE 574/72 reconoce de forma explícita la facultad de las autoridades competentes nacionales, en cualquier ámbito que resulte preciso para la toma en consideración de hechos, situaciones o circunstancias relacionadas con las decisiones de las autoridades de Seguridad Social de otros estados miembros, de acordar la realización de un examen por médicos dependientes de sus servicios, examen que podrá tener por objeto la situación clínica y de capacidad de la persona que disfrutare de una pensión reconocida en otro estado, con referencia al momento en que le fue reconocida dicha prestación, al objeto de determinar su equivalencia con la situación que prevé el derecho nacional para otorgar determinados efectos jurídicos. Ello resulta sin duda aplicable en cuanto a la determinación del tratamiento tributario de la pensión de invalidez reconocida en otro Estado miembro, o en Suiza en este caso, en la medida que resulta aplicable la reglamentación comunitaria citada, máxime si tenemos en cuenta que con ello no se incurre en discriminación alguna con otros regímenes de protección social españoles, dado que idéntico examen o dictamen pericial del EVI es exigible a personas que en España perciben prestaciones por incapacidad de las que se pretenda un tratamiento fiscal equivalente a las del sistema de Seguridad Social.

Esta facultad de requerir la práctica de un examen médico resulta del Reglamento CEE 574/72, de 21 de marzo, por el que se establecen las modalidades de aplicación del Reglamento (CEE) nº 1408/71 relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena y a sus familiares que se desplacen dentro de la Comunidad. El art. 40 del Reglamento (CEE) 574/72 dispone, respecto a la determinación del grado de invalidez, que "[...]Para determinar el grado de invalidez, la institución de un Estado miembro tendrá en cuenta los documentos e informes médicos, así como los datos de índole administrativa, reunidos por la institución de cualquier otro Estado miembro. No obstante, cada institución conservará la facultad de disponer que un médico designado por ella reconozca al solicitante, salvo en los casos en que sea aplicable lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 40 del Reglamento".

En análogos términos, se recoge esta facultad en el art. 49.2 del Reglamento CEE 987/2009, de 16 de septiembre de 2009, por el que se adoptan las normas de aplicación del Reglamento (CE) nº 883/2004, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social. Por tanto, no siendo aplicable a España el sistema de equivalencia automática a que alude el art. 40.3 Reglamento 1408/71 como tampoco el art. 46.3 del Reglamento CEE 883/04, resulta evidente la facultad de exigir el examen pericial médico en los términos del art. 40 del Reglamento CEE 574/72 y art. 49.2 del Reglamento CE 987/2009.

En conclusión, las autoridades españolas pueden exigir que el solicitante del beneficio fiscal pretendido, como es el caso de la parte recurrente, se someta a un reconocimiento por los profesionales del EVI, como ha ocurrido en el presente caso, valorando el resultado de dicho examen de manera congruente con el resto de pruebas puestas a su disposición, y aportar la documentación precisa que debe obrar en su poder es carga del solicitante que pretende el beneficio fiscal ( art. 105 Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria), debiendo tener en cuenta la autoridad española, en todo caso, los documentos e informes médicos emitidos por la institución de cualquier otro Estado miembro, también de aquel Estado que reconoció la pensión de invalidez.

Esto ha sido, cabalmente, lo acordado por la Administración tributaria, y la valoración del conjunto de la prueba reflejada en la sentencia de instancia, establece de forma indubitada que la parte recurrente no se encontraba en la situación que determinaría la calificación de incapacidad absoluta o gran invalidez conforme a la legislación española, que se requiere para la exención del art. 7.f de la LIRPF, a la fecha en que se produjo el hecho causante de la invalidez. Es importante reseñar que es ésta última fecha la que fija la situación relevante a los efectos de establecer el tipo de invalidez que correspondería en el sistema español de Seguridad Social. Es obvio que no cabe tener en cuenta los cuadros clínicos y enfermedades posteriores. La conclusión de que en la fecha relevante, la del reconocimiento de la situación de incapacidad, la parte recurrente presentaba unas limitaciones que se corresponden con el grado de incapacidad permanente total, y no con la incapacidad absoluta, es inequívoca para el Tribunal de instancia, y ese resultancia fáctica es intangible en la casación ( art. 87 bis.1 LJCA). En consecuencia, la conclusión de que no resulta de aplicación la exención del art. 7.1 de la LIRPF es ajustada a Derecho.

Criterios interpretativos que se fijan en esta sentencia sobre el artículo 7.f) de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas .

Tomando como punto de partida lo que ha sido expuesto en el anterior fundamento de derecho, los criterios interpretativos que procede dictar son los que continúan:

1. - El reconocimiento de una pensión de invalidez en Suiza con un nivel del cien por cien no basta, por sí solo, para equiparar dicha pensión con una prestación de incapacidad permanente absoluta del sistema español de Seguridad Social; porque en aquel Estado, a diferencia de lo que acontece en España, no se distingue entre un grado de incapacidad que está referida sólo a la profesión que ejercía el interesado (aunque la impida en la totalidad de los cometidos de esa profesión) y otro grado superior que se proyecta también sobre otras profesiones.

2. - La calificación de si una situación merece la consideración de incapacidad permanente absoluta corresponde al Instituto Nacional de la Seguridad Social a través de los órganos reglamentariamente establecidos para examinar al interesado y emitir el correspondiente dictamen propuesta; y recae sobre el interesado la carga de aportar ante esos órganos todos los elementos que permitan probar cual fue la concreta situación que determinó la pensión extranjera cuya equiparación se pretenda con una pensión de invalidez absoluta del sistema español de Seguridad Social.

3. - No se produce con ello vulneración del derecho de la Unión Europea sobre la cuestión, dado que las normas del Derecho de la Unión Europea permiten que España pueda someter a un examen por un equipo médico de valoración de incapacidades la situación de solicitante de un beneficio fiscal en un impuesto directo como es el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a efectos de determinar las implicaciones, también las de tipo fiscal, que correspondan al grado de invalidez de que esté afectado un solicitante, lo que habrá de establecerse con arreglo a la legislación española y con referencia al momento en que se produjo el otorgamiento de la prestación. Para ello, las autoridades españolas deberán tomar en cuenta los documentos e informes médicos emitidos por la institución del Estado miembro, en este caso Suiza, que reconoció la pensión de invalidez.

Examen de la pretensión deducida en la actual casación.

La reseña que antes se hizo de la actuación administrativa litigiosa y la sentencia recurrida son determinantes de que el recurso de casación no pueda ser acogido porque, al ser coincidentes con los criterios interpretativos que han sido fijados en el fundamento de derecho anterior, deben considerarse correctos los argumentos de los actos administrativos y de la sentencia de instancia que consideran que la evaluación de la incapacidad es competencia de la autoridad nacional española, que puede valerse del dictamen del INSS y declaran la obligación que pesaba sobre el interesado de haber aportado los elementos de prueba que resultaban necesarios para efectuar esa evaluación,

Costas.

No ha lugar a hacer imposición de las costas del recurso de casación a ninguna de las partes, de conformidad con lo dispuesto en el art. 93.4 de la LJCA, al no apreciarse temeridad o mala fe en ninguna de las partes. Y en cuanto a las de la instancia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la LJCA, tampoco procede hacer imposición a ninguna de las partes, habida cuenta de la complejidad jurídica de la cuestión suscitada.