ATS, 7 de Febrero de 2020

El procurador D. Gonzalo Herráiz Aguirre, en nombre y representación de la mercantil Investigación Criogenia y Gas S.L., ha preparado recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, de 6 de marzo de 2019 (recurso contencioso-administrativo n.º 346/2016), desestimatoria del recurso interpuesto por la citada mercantil contra el acuerdo de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), de 28 de abril de 2016, que resolvió, desestimándolo, el conflicto de gestión económica y técnica del sistema gasista interpuesto por la actora frente a planta de regasificación de Sagunto, S.A. (en lo sucesivo SAGGAS) y Gestor Técnico del Sistema, Enagás S.A.U, (en lo sucesivo GTS) en relación con las facturas emitidas por cargos por desbalance de gas en cumplimiento de lo previsto en la Orden ITC/2355/2014.

En resumen, la Sala de instancia (i) confirma la inadmisibilidad del conflicto interpuesto por INCRYGAS contra ENAGÁS por resultar extemporánea, aplicando la jurisprudencia del cómputo de plazos cuando están establecidos por meses; (ii) descarta los pretendidos vicios de nulidad de la Orden IET/2355/2014, pues ni es necesario el dictamen preceptivo del Consejo de Estado al no ser acto de ejecución de una Ley, ni se ha extralimitado respecto de la expresa habilitación legal y reglamentaria para que los importes fueran fijados por el Ministerio correspondiente (iii) rechaza que se haya infringido el derecho europeo, pues el Reglamento UE 312/2014 no regula el régimen económico de los desbalances producidos en las instalaciones regasificación (o "instalaciones GNL") sino los desbalances ocasionados en las redes de transporte de titularidad de los gestores de la red de transporte -concepto en el que puede incluirse a las regasificadoras como la demandante-; (iv) descarta la aplicación de la Circular 2/2015 de la CNMC que regula esos mecanismos de balance también en la red de transporte y (v) no aprecia desproporción en la penalización de las liquidaciones por desbalance negativo.

En su recurso de casación la mercantil denuncia la infracción de las siguientes normas:

(i) En relación con la inadmisión, por extemporánea, de uno de los conflictos planteados, la infracción del artículo 48.2 de la LRJPAC y del artículo 12.2 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la CNMC.

(ii) La infracción del artículo 58.3 LRJPAC, al no haberse tenido en cuenta que las facturas eran actos administrativos.

(iii) Impugnación indirecta de la Orden IET/2355/2014 por falta de dictamen del Consejo de Estado por exceder de la habilitación reglamentaria.

(iv) La infracción de los artículos 94.2 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos (LSH); 25 del Real Decreto 949/2001, de 3 de agosto, por el que se regula el acceso de terceros a las instalaciones gasistas y se establece un sistema económico integrado del sector del gas natural; y de la Disposición Final Segunda de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia; todo ello en relación con el artículo 22.3 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, al no haberse considerado que la orden en que se basan las cantidades reclamadas es desarrollo directo de una ley, por lo que resultaba exigible el informe del Consejo de Estado.

(v) La infracción del articulo 91.1 LSH, según el cual los ingresos del sistema gasista deben establecerse por ley formal, previendo dicho precepto un numerus clausus de ingresos del sistema gasista (tarifas de último recurso, cánones y peajes) entre los que no se encontrarían los cargos por desbalance de gas.

(vi) La infracción del artículo 13 del Real Decreto 949/2001, de 3 de agosto, al haberse modificado las Normas de Gestión Técnica del sistema sin seguir el trámite específico que prevé dicho precepto.

(vii) La infracción de los artículos 19, 22, 30 y 31 del Reglamento (UE) 312/2014 y de la Disposición Transitoria de la Circular de la CNMC 2/2015, de 22 de julio, por su inaplicación, ya que contradice el concepto amplio de red de transporte manejado por la doctrina general y presente en el propio artículo 59 LSH que, de haberse aplicado le habría supuesto una reducción de los cargos.

(viii) La infracción del artículo 107 TFUE, pues los cargos que debe abonar constituyen una ayuda de Estado o subvención cruzada en la medida en que financian a los operadores mayores del sistema.

(ix) En relación con lo anterior, la infracción de los artículos 33 y 38 de la Constitución Española (CE) por la incidencia que, en su situación empresarial, ha tenido la sentencia recurrida, al multiplicarse por 40 las cantidades que debe abonar y a las que no puede hacer frente.

(x) La infracción del artículo 268 LEC en relación con el artículo 24 CE por incongruencia omisiva y motivación superficial sobre lo planteado en el recurso.

Por lo que concierne al interés casacional objetivo del asunto, la recurrente invoca, en primer lugar, la presunción de interés casacional objetivo prevista en el artículo 88.3.d) LJCA ya que el acto recurrido en origen ha sido dictado por la CNMC. A continuación, alega la concurrencia del supuesto previsto en el artículo 88.2.g) LJCA al haberse impugnado indirectamente en el recurso la validez de la Orden IET/2355/2014, de 12 de diciembre, por la que se establece la retribución de las actividades reguladas del sector gasista para el segundo periodo de 2014.

Considera concurrentes, asimismo, los supuestos previstos en los apartados b), c) y f) del 88.2 LJCA. Invoca, finalmente, el supuesto previsto en el artículo 88.2.a) LJCA aportando como sentencia de contraste la Sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, de 29 de mayo de 2019, que resuelve el recurso interpuesto por la mercantil contra la sanción impuesta por CNMC como consecuencia del impago de las cantidades que le corresponde abonar por el desbalance de gas; así como dos sentencias de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo de este Tribunal Supremo que anulan parcialmente la Orden IET/2446/2013 por extralimitación respecto de la habilitación legal y reglamentaria en la que se fundamenta su aprobación.

Finalmente invoca la presunción contemplada en el artículo 88.3.a) LJCA argumentando que es necesario un pronunciamiento de este Tribunal para delimitar con claridad y precisión cuáles son los límites y requisitos que debe respetar la Administración a la hora de establecer nuevos ingresos del sistema gasista, así como para proceder a un incremento sin precedentes de los cánones por desbalance hasta el punto de llegar a eliminar a uno de los operadores de dicho sistema. Asimismo, reclama un pronunciamiento sobre la aplicación del Reglamento UE 312/2014 y de la Circular 2/2005, de 22 de julio, de la CNMC, sobre los límites y extensión de la noción de transporte.

La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 4 de septiembre de 2019, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Se ha personado ante esta Sala, en tiempo y forma, la entidad recurrente Investigación Criogenia y Gas S.L., representada por el procurador D. Gonzalo Herraiz Aguirre.

Como partes recurridas se han personado la Abogacía del Estado, quien, con ocasión del trámite conferido para la personación ha manifestado su oposición a la admisión del recurso y la procuradora D.ª Adela Cano Lantera, en nombre y representación de Planta de Regasificación de Sagunto, S.A., quien también se opone a la admisión del recurso. Se han personado, asimismo, como partes recurridas, sin oposición a la admisión, la procuradora D.ª Beatriz Pérez-Urruti Iribarren, en nombre y representación de Enagas GTS S.A.U y el procurador D. José Luís Martín Jaureguibeitia, en nombre y representación de Nortegas Energía Distribución, S.A.U.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Román García, Magistrado de la Sala.

La sentencia contra la que se prepara el presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad Investigación Criogenia y Gas S.L. contra el acuerdo de la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC, que se ha citado en los antecedentes de esta resolución, en relación con las facturas emitidas por cargos de desbalance de gas en cumplimiento de la Orden ITC/2355/2014.

Como se pone de manifiesto en la sentencia recurrida, en la instancia "(...) no se discute que la actora incumpliera con sus compromisos, ni que incurriera en una situación de desbalance negativo, tanto respecto de GTS como respecto de SAGGAS. Concretamente INCRYGAS extrajo de la Planta de Regasificación cantidades de gas superiores a las introducidas por dicha compañía en las instalaciones. En definitiva, hizo uso de una cantidad de gas superior de la que podía disponer para suministro a sus clientes o para operaciones con otros comercializadores. Y esta conducta antijurídica, en el sentido que estamos ante un comportamiento contrario al buen funcionamiento de sistema, no fue puntual sino se repitió de manera constante durante los meses por los que se liquidaron las facturas."

Partiendo de lo anterior, son diversas las cuestiones controvertidas en la instancia que se reiteran en el recurso de casación, tal como se ha resumido en los antecedentes de hecho de esta resolución, respecto, de un lado, la propia desestimación del conflicto de gestión económica y técnica del sistema gasista por la CNMC y, de otro lado, la impugnación indirecta de la mencionada Orden ITC/2355/2014 por incurrir en extralimitación respecto de la habilitación legal y reglamentaria.

Conviene tener en cuenta que no todas las infracciones denunciadas van acompañadas de una argumentación sobre el interés casacional objetivo que revisten: así ocurre, por ejemplo, en relación con el cómputo de los plazos, el carácter administrativo de las facturas, la exigencia de informe del Consejo de Estado o la modificación de las Normas Técnicas del Sector Gasista sin seguir el trámite específico previsto en el Real Decreto 949/2001, de 3 de agosto. Por ello, las consideraciones que siguen lo son únicamente respecto de aquellas infracciones y cuestiones sobre las que se ha intentado argumentar la concurrencia del interés casacional objetivo.

Realizadas las anteriores precisiones, nos corresponde analizar si concurre en este recurso un interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, habiéndose invocado en el escrito de preparación las presunciones previstas en el artículo 88.3.a) y d) LJCA y los supuestos previstos en el artículo 88.2.a), b), c) y f) LJCA.

Resulta evidente, dada la procedencia de la resolución que se recurre ante la Audiencia Nacional, que concurre la presunción prevista en el artículo 88.3.d) LJCA. Sin embargo, hemos manifestado ya en reiteradas ocasiones que ni esta presunción ni la prevista en el artículo 88.3.a) LJCA (que también invoca la recurrente) tienen un carácter absoluto. Ello porque el propio artículo 88.3 in fine LJCA , permite inadmitir (mediante " auto motivado") los recursos inicialmente beneficiados por la presunción cuando este Tribunal Supremo "aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia". Carencia de interés casacional para la formación de jurisprudencia en el asunto que, para fundamentar la inadmisión del recurso, ha de ser manifiesta; esto es, evidente y directamente apreciable sin complejos razonamientos jurídicos.

Pues bien, aplicando estas premisas al asunto del caso, adelantamos ya que las cuestiones planteadas en el recurso deben tildarse de manifiestamente carentes de interés casacional, al no ser propiamente cuestiones que requieran del ejercicio de la función nomofiláctica por parte de este Tribunal, ni estar revestidas de una generalidad que las haga susceptibles de proyección a otros litigios.

En efecto, conviene tener en cuenta que, en el nuevo régimen casacional consecuencia de la modificación introducida por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, a la argumentación sobre el contenido de la infracción de las normas y la jurisprudencia que se denuncia (y su relevancia en el fallo) debe añadirse una argumentación tendente a poner de manifiesto el interés casacional objetivo del asunto; interés casacional objetivo que lo ha de ser para la formación de la jurisprudencia (incluyendo aquellos casos en los que se requiere reforzar, completar, matizar o, incluso corregir la existente). La ausencia o la insuficiencia en dicha argumentación determina la inadmisión del recurso. Y en esta línea, conviene recordar que tal suficiencia en la fundamentación de la concurrencia de alguno o algunos de los supuestos previstos en el artículo 88.2 y 3 LJCA no se alcanza con la mera exposición acumulativa de diversas circunstancias acompañada de alegaciones bien genéricas, bien tendentes a la mera corrección del criterio aplicativo de la sentencia recurrida.

Esto es precisamente, como se verá a continuación, lo que acontece en este caso. Así, la recurrente invoca, en primer lugar, dos circunstancias -la presunción contemplada en el artículo 88.3.d) LJCA ya aludida y el supuesto del artículo 88.2.g) LJCA- cuya constatación a priori parte de la presencia de unos elementos ciertamente objetivos (como que la resolución provenga de una determinada autoridad o que se haya impugnado, directa o indirectamente, una norma de carácter general) pero que, en todo caso, debe ir acompañada de un razonamiento material sobre por qué se considera que es necesario un pronunciamiento de este Tribunal Supremo para la formación de jurisprudencia; argumentación que además ha de realizarse con singular referencia al caso y en lógica conexión con las infracciones denunciadas.

Pues bien, ciertamente, tras la alegación de las dos circunstancias mencionadas, la parte actora invoca toda una serie de supuestos contemplados en el ya citado artículo 88.2 y 3 LJCA que, sin embargo, no razona en los términos exigidos por esta Sección, sin que, reiteramos, la mera referencia acumulativa de supuestos de interés casacional objetivo suponga per se que se ha cumplido con la carga procesal que impone el artículo 89.2.f) LJCA o que se completa de esta forma la presunción de interés casacional concurrente.

Así, por lo que respecta al supuesto del artículo 88.2.f) LJCA la recurrente se limita a parafrasear el precepto y a razonar de nuevo en términos de infracción -esto es, que es necesario que la Administración respete las previsiones del Reglamento (UE) 312/2014 fijando los cargos por desbalance sin afán meramente recaudatorio, sin incurrir en arbitrariedad y sin poner en peligro el principio de libre competencia-. No identifica, sin embargo, qué resoluciones del TJUE interpretan el Derecho de la Unión Europea (cuya aplicación reclama) de forma contradictoria con la realizada en la sentencia recurrida; ni se argumenta, más allá de su mención, por qué puede ser necesaria la intervención a título prejudicial del TJUE y sobre qué cuestión -vid. ATS de 1 de marzo de 2019 (RQ 43/2019)-.

Los mismos argumentos en relación con la supuesta actuación arbitraria de la Administración al fijar los cánones por desbalance se utilizan en relación con los supuestos del artículo 88.2.b) y c) LJCA, remarcándose que esa actuación de la Administración ha supuesto la eliminación de uno de los operadores del mercado y sus consecuencias en el sistema gasista. Sin embargo, la fundamentación del pretendido interés casacional no va más allá de esas alusiones genéricas que evidencia una discrepancia ad casum, sin que se pretenda o se aborde la necesidad del ejercicio de la función nomofiláctica o unificadora del nuevo recurso de casación, sin que se haya justificado la trascendencia (más allá del pleito) de lo suscitado o el carácter especialmente gravoso para los intereses generales de la doctrina sentada en la Sentencia de instancia (básicamente porque se trata de la aplicación a un caso concreto de una resolución de conflicto económico y técnico del sistema gasista) -vid. en esta línea los AATS de 8 y 29 de marzo de 2017 ( RCA 40/2017 y RCA 302/2016, respectivamente)-.

En la línea apuntada, resulta evidente que la mera referencia a la necesidad de que este Tribunal siente jurisprudencia para " delimitar, con claridad y precisión, los límites y requisitos que pesan sobre laAdministración a la hora de establecer nuevos ingresos para el sistema gasista, así como paraproceder a un incremento sin precedentes de los cánones por desbalance -hasta el punto de llegar a eliminar del mercado a uno de los operadores de dicho sistema gasista" no resulta suficiente para integrar la presunción del artículo 88.3.a) LJCA, pues lo único pretendido (bajo ese planteamiento genérico) es un pronunciamiento sobre su específico problema -vid. ATS de 9 de febrero de 2017 (RCA 131/2016)-.

Por último, debemos aludir al supuesto, también invocado, de existencia de resoluciones judiciales contradictorias e irreconciliables [ artículo 88.2.a) LJCA] en relación con dos pretensiones de fondo: a) la contradicción con una sentencia posterior del mismo órgano jurisdiccional de la instancia, que (siempre según la recurrente) reconoce la aplicabilidad del Reglamento UE y de la Circular de la CNMC a la determinación del importe de los cargos por desbalance y b) la contradicción con dos Sentencias de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo que, en supuestos idénticos al enjuiciado, anulan las disposiciones impugnadas porque se han extralimitado en el ejercicio de la potestad reglamentaria al no referirse propiamente a los peajes.

(a) Respecto de la pretendida contradicción con una sentencia posterior de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, debemos recordar que no cabe invocar a efectos de contraste sentencias dictadas por la misma Sala y Sección que ha dictado la resolución que se impugna, pues no concurre entonces el requisito de alteridad del órgano jurisdiccional -vid. AATS de 16 de octubre de 2017 (RCA 2787/2017) y de 16 de abril de 2018 (RQ 47/2018), entre otros-. No concurre, por tanto, el supuesto invocado.

(b) Por lo que concierne a la pretendida contradicción de la sentencia impugnada con las SSTS de 27 de julio de 2016 (recurso 933/2014) y de 21 de diciembre de 2016 (recurso 823/2014) que estiman parcialmente los recursos directos interpuestos contra la Orden IET/2446/2013 anulando su artículo 5 al constatarse que las limitaciones y condiciones en él establecidas para contratar carga de cisternas de gas natural licuado con destino a plantas satélites no se refieren propiamente a los peajes, excediendo de la habilitación legal al Ministro para la fijación de peajes, cánones y otros valores retributivos en la que se apoyan las órdenes, tampoco cabe apreciar su concurrencia.

En efecto, conviene recordar, en primer lugar, que si bien resulta admisible invocar sentencias de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo como sentencias de contraste, también lo es que, en estos casos en los que la jurisprudencia está formada, el interés casacional objetivo existiría únicamente si fuera necesario matizar, precisar o concretar dicha jurisprudencia para realidades distintas a las ya contempladas - AATS de 3 de mayo de 2027 (RCA 189/2017) o de 16 de enero de 2019 (RCA 6950/2018), por citar algunos-. Y no se pretende en este caso un matiz o un refuerzo de la jurisprudencia, sino la traslación de los razonamientos que vertimos en aquellas sentencias para fundamentar la nulidad de uno de los preceptos impugnados por la recurrente.

En relación directa con lo anterior, y, en segundo lugar, cabe añadir que en aquellas sentencias estimamos el recurso sólo en relación con las disposiciones que excedían de la habilitación contenida en el artículo 92.4 LSH que comprende la fijación de peajes y el resto de los costes del sistema; exceso que consistía en imponer a los particulares una serie de limitaciones y obligaciones a la hora de contratar nueva capacidad, o ampliación de la misma, para la carga de cisternas de gas natural licuado, que nada tenía que ver con los costes o cánones del sistema para los que se dio la habilitación. No nos encontramos, por tanto, ante el mismo caso.

A mayor abundamiento conviene indicar que la Sala de instancia no contradice las consideraciones que realizamos en aquellos pronunciamientos y descarta la nulidad de la Orden IET/2355/2014 precisamente porque se limita a fijar los importes y de las retribuciones siguiendo la previsión legal de la Ley de Hidrocarburos, a través del procedimiento establecido en el Real Decreto 949/2001, de 3 de agosto.

En definitiva, de todo lo anterior se desprende que la inadmisión de este recurso se fundamenta en la insuficiente justificación del interés casacional objetivo -insuficiencia que se entronca en el carácter casuístico de lo suscitado-, habiéndose adoptado en forma de auto al constatarse la concurrencia de la presunción del artículo 88.3.d) LJCA y la manifiesta carencia de interés casacional objetivo.

Procede, por tanto, declarar la inadmisión del recurso y, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1, párrafo primero de la LJCA, la inadmisión debe comportar la imposición de las costas a la parte recurrente, si bien la Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad hasta una cifra máxima de setecientos cincuenta euros (750 €) en favor de cada una de las dos partes recurridas personadas que se han opuesto a la admisión del recurso y de doscientos cincuenta euros (250 €) en favor de cada una de las dos partes recurridas y personadas que no han formulado oposición; más el IVA correspondiente, si procediere.

La Sección de Admisión