ATS, 31 de Enero de 2020

La representación procesal de la mercantil Homeaway Spain S.L. interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) contra la resolución del Secretario de Empresa y Competitividad de la Generalitat de Cataluña, de 28 de mayo de 2015, desestimatoria del recurso de alzada promovido contra la previa resolución de la Directora General de Turismo, de 13 de enero de 2015, por la que se ordenaba a la citada mercantil que, en el plazo de 15 días naturales, bloquease, suprimiese o suspendiese definitivamente de su página web (o cualquier otra similar) todo el contenido relativo a empresas o establecimientos de alojamientos turísticos en Cataluña en el que no constase el número de inscripción en el Registro de Turismo de la Generalitat de Cataluña, y aportase prueba de haber dado cumplimiento a dicha orden.

Tramitado el recurso con el n.º 751/2018, el citado órgano jurisdiccional lo desestimó en sentencia n.º 281/2015, de 5 de octubre. La Sala de instancia se pronuncia sobre la competencia de la Dirección General de Turismo para dictar la citada resolución, la consideración de la mercantil como un prestador de servicios de la información y su responsabilidad, así como el alcance de las obligaciones de control previo y de supervisión que asumen dichos prestadores, y sobre el ámbito de aplicación de la Ley de turismo autonómica.

En resumen, y en lo que a ese recurso interesa, la sentencia recurrida considera que Homeaway Spain es una prestadora de servicios de la sociedad de la información al intervenir en la contratación de servicios por vía electrónica, con arreglo a lo dispuesto en las definiciones del Anexo de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información (LSSI); lo que no obsta, sin embargo, a la aplicación de la normativa sectorial de que se trate por razón de materia ( artículo 35 LSSI), como la Ley 13/2002, de 21 de julio, de Turismo de Cataluña.

Razona la Sala que, según la normativa autonómica, dictada en ejercicio de la competencia exclusiva que ostenta la Generalitat en materia de turismo, la ley resulta de aplicación a todos los sujetos turísticos, incluyéndose en ese concepto no sólo a los propietarios de alojamientos turísticos y sus usuarios, sino también a las personas físicas y jurídicas que realizan actuaciones dirigidas a los usuarios turísticos y las que prestan servicios para atender las demandas turísticas.

Partiendo de lo anterior y de la actividad realizada por la mercantil recurrente -servicios de intermediación entre el propietario del inmueble a alquiler y el usuario-, la Sala considera que la mercantil recurrente tiene la responsabilidad de que las empresas y alojamientos turísticos que se publiciten en su web lo hagan haciendo constar el número de inscripción en el Registro de turismo de Cataluña (tal como exige el artículo 73.5 de la Ley de Turismo) y, en caso contrario, bloquee o suprima dicho contenido.

A esta conclusión llega, con reproducción de una sentencia previa de la misma Sección, descartando, en primer lugar, la aplicación de las cláusulas de exención de responsabilidad que prevén los artículos 14 a 16 LSSI. Remarca, en este sentido, que dichas cláusulas de exención lo son sin perjuicio del deber de colaboración de los prestadores de servicios de la sociedad de información respecto de las órdenes o requerimientos de suspensión que reciban de las Administraciones Públicas competentes en relación a determinados contenidos. Las exenciones de responsabilidad operan, según la jurisprudencia europea que cita, en aquellos casos en los que el operador de intermediación se limita a una prestación neutra (meramente técnica y automática) lo que no sucede, por ejemplo, cuando el operador desarrolla un papel activo (como optimización de presentación de ofertas se venta o intervención en la redacción de los mensajes comerciales) que le permite tener conocimiento de o control de los datos que almacena. E incluso, cuando no asume ese papel activo, se le puede exigir el cese de la infracción cuando ha conocido el carácter ilícito del contenido -o de determinadas circunstancias a partir de las cuales un operador diligente hubiera deducido esa situación- y no ha actuado de manera rápida para retirar o hacer imposible el acceso a tales datos; siempre que ello no implique, según jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), la exigencia al intermediario de una supervisión general activa del conjunto de datos de cada cliente.

Partiendo de lo anterior, la Sala de instancia concluye que no puede considerarse que una empresa que asume un papel determinante en el negocio de alquiler de inmuebles o viviendas vacacionales -organizando la información como ella decide, realizando la publicidad en los términos que considera oportuno, gestionando las reservas y dominando la operación del flujo económico- se limite a una función neutra o pasiva de mero tratamiento técnico y automático de los datos que almacena. Y, desde esta perspectiva, se la califique o no de empresa turística, le resulta de aplicación la Ley 13/2002 de Turismo de Cataluña cuando su actividad afecta a esta Comunidad Autónoma, quedando obligada por el mandato legal establecido en el artículo 73 de la citada norma en lo concerniente a la adecuación de la publicidad a la legalidad (incorporación del número de Registro de Turismo).

Por último, y también a partir de la reproducción de la sentencia previa (en aplicación del principio de unidad de doctrina), la Sala de instancia descarta que la obligación de inscripción en el Registro de Turismo y la posterior obligación de exhibir el número de inscripción en la publicidad pueda considerarse como una restricción contraria a la Directiva de Servicios. Sobre esta particular señala que, si bien es cierto que se trata de una restricción al establecimiento, también lo es que se ha establecido en una norma con rango de ley, justificándose en la protección de los derechos de los destinatarios de los servicios y a la lucha contra el fraude.

Notificada la sentencia, la representación procesal de Homeaway Spain S.L. ha preparado recurso de casación en el que denuncia la infracción de los artículos 14 y 15 de la Directiva 2000/31/CE, de 8 de junio, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico, en el mercado interior (DSSI); así como la infracción del artículo 16 LSSI.

Tales infracciones se habrían producido porque, en primer lugar, no resulta de aplicación la normativa sectorial autonómica, sino el bloque normativo conformado por la DSSI y la LSSI que, de haberse interpretado debidamente, habría llevado a la conclusión de que se está imponiendo a la recurrente una obligación general de supervisión contraria a dichos preceptos y a la jurisprudencia que los interpreta.

Por lo que concierne al interés casacional objetivo, la parte actora invoca la concurrencia de la presunción contemplada en el artículo 88.3.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA), así como las circunstancias previstas en los apartados c) y f) del artículo 88.2 LJCA, centrando su argumentación en este último supuesto.

En lo relativo al supuesto previsto en el artículo 88.2.f) LJCA alega la recurrente que la jurisprudencia del TJUE establece una clara distinción entre los regímenes legales aplicables a empresas que prestan servicios de la sociedad de la información y aquellas que no; distinción que se aprecia con claridad en las SSTJUE, de 20 de diciembre de 2017 (C-435/15) y de 10 de abril de 2018 (C-320/16), en las que, a diferencia de este caso, el Tribunal considera que los servicios prestados por UBER no entran en la calificación de servicio de la sociedad de la información sino en la de servicios de transporte, con la aplicación de la regulación jurídica de este segundo ámbito. Doctrina que aparece reflejada en las SSTS n.º 81/2018 y 87/2018 de 24 de enero y de 25 de enero, respectivamente. Teniendo en cuenta lo anterior, solicita un pronunciamiento sobre si una empresa prestadora de servicios de la sociedad de la información -como es el caso, de forma no controvertida- puede estar sometida tanto a la LSSI como a la normativa sectorial de que se trate.

También desde la perspectiva del artículo 88.2.f) LJCA, la recurrente considera que se ha interpretado el derecho de la Unión Europea en contradicción con la jurisprudencia del TJUE en la aplicación de los criterios que han llevado a la Sala de instancia a considerar que tenía conocimiento efectivo de los datos alojados. Sostiene en este sentido que sólo sería responsable, con arreglo al artículo 14 DSSI, si hubiera tenido ese conocimiento efectivo, por ejemplo, porque la autoridad competente informarse a la web de la ilegalidad, por incumplimiento de la normativa vigente, de determinados anuncios alojados en dicha web. Pero en este caso, alega, la orden recurrida no puso en conocimiento los anuncios que considera ilegales (por ejemplo, mediante un listado) sino que se limita a ordenar que se retiren todos los anuncios sin número de registro. Ello implica que Homeaway Spain es la que tiene que identificar dichos anuncios, imponiéndose, por tanto, una obligación de supervisión general prohibida por el artículo 15 DSSI. En este apartado, además, critica la motivación de la sentencia recurrida que se limita a reproducir una sentencia relativa a una mercantil que prestaba sus servicios de forma diferente, lo que causa indefensión ex artículo 24.1 de la Constitución Española (CE).

Añade en este punto que las tres SSTJUE que cita la sentencia recurrida -caso Google, caso Loreal y caso Sotiris Papasavvas- el TJUE ha reiterado que el hecho de que el servicio prestado sea remunerado, de que el propio prestador fije los métodos de remuneración e, incluso, de que ofrezca información general a sus clientes, no puede tener como consecuencia que el prestador quede excluido de las exenciones de responsabilidad previstas en la DSSI.

Concluye, finalmente, que la obligación de supervisar todos los anuncios -de realizar búsquedas activas de aquellos que no incluyan el número de Registro de Turismo- supone la imposición de una obligación general, y en este sentido trae a colación las SSTJUE de 24 de noviembre de 2011 (C-70/10), de 16 de febrero de 2012 (C-360/10) y de 15 de septiembre de 2016 ( C-484/14). Imposición que, además, tendría como consecuencia que un prestador de servicios se arrogase competencias inspectoras cuyo ejercicio sólo corresponde a la Administración.

Entiende la recurrente que, en el caso de que se tuviera dudas sobre la interpretación de la jurisprudencia del TJUE, habría que plantear una cuestión prejudicial pues el TJUE aún no se ha pronunciado expresamente sobre cómo se aplica la DSSI a un prestador de servicios de la información en el ámbito de alquiler de viviendas vacaciones de la forma en que lo presta la recurrente. Pone de manifiesto la existencia de diversas cuestiones prejudiciales formuladas por otros países, todavía sin resolver, acerca de si resulta conforme a la DSSI exigir a un prestador de servicios de la información el cumplimiento de ciertos requisitos que imponer la regulación de agencias inmobiliarias, o sobre el alcance de la prohibición de supervisión general.

En segundo lugar, y por lo que respecta a la presunción del artículo 88.3.a) LJCA, alega la recurrente que el Tribunal Supremo no se ha pronunciado sobre la aplicación de la Directiva y de la LSSI en el ámbito de alquiler de viviendas turísticas, siendo necesario que fije jurisprudencia sobre las cuestiones enunciadas en el recurso y garantizar, así, la seguridad jurídica en el sector.

Finalmente considera que concurre el supuesto del artículo 88.2.c) LJCA porque la doctrina sentada en la sentencia recurrida implica que la Administración puede imponer una obligación de supervisión activa a los prestadores de servicios de la sociedad de la información, lo que puede generar graves consecuencias en el sector; existiendo, además, una normativa (autonómica y local) muy dispar sobre la regulación de viviendas de uso turístico en España. Resulta evidente, concluye, que la sentencia recurrida afecta a un gran número de viviendas turísticas, a multitud de propietarios que publicitan sus viviendas y, en general, a los prestadores de servicios de la sociedad de la información.

Habiendo dictado el Tribunal de instancia auto teniendo por debidamente preparado el recurso de casación con fecha 27 de diciembre de 2018, con emplazamiento a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo, la parte recurrente, se ha personado ante este Tribunal Supremo en tiempo y forma representada por la procuradora D.ª Adela Cano Cantero.

Se ha personado asimismo ante este Tribunal Supremo, en calidad de parte recurrida, la abogada de la Generalitat de Cataluña.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Román García, Magistrado de la Sala.

Como se ha expuesto con más detalle en los antecedentes de esta resolución y en lo que a este recurso interesa, la sentencia de instancia confirma la resolución administrativa impugnada al considerar que, si bien Homeaway Spain puede considerarse como un prestador de servicios de la sociedad de la información, ello no implica que no le resulte aplicable la normativa sectorial autonómica reguladora de la actividad de turismo. Y, desde esta perspectiva, señala que las exoneraciones de responsabilidad previstas en la DSSI y en la LSSI no resultan aplicables a un prestador que asume un papel activo en el tratamiento de la información; ni, aun tratándose de un mero tratamiento automático o neutro de datos, se puede exonerar de responsabilidad a estos prestadores de servicios respecto de la adecuación de los contenidos que aloja a la legalidad sectorial vigente -en particular, en este caso, la adecuación de la publicidad de establecimientos turísticos a la exigencia de exhibir, en dicha publicidad, el número de inscripción en el Registro de turismo de Cataluña-.

Por su parte, la recurrente considera que la doctrina sentada en la sentencia contradice la DSSI y la jurisprudencia del TJUE que la interpreta, así como la LSSI, planteando tres cuestiones: a) si un prestador de servicios de la sociedad de la información puede estar sometido, de forma paralela y directa, tanto a la DSSI y a la LSSI como a la normativa turística; b) si resultan conformes a la DSSI, la LSSI y la jurisprudencia que las interpreta, los criterios utilizados por la sentencia recurrida para determinar que la empresa ha tenido un conocimiento efectivo del contenido de los anuncios que aloja y c) si una orden como la impuesta a la recurrente supone la imposición de una obligación general de supervisión activa prohibida por el artículo 15 DSSI.

Planteada la controversia en los términos señalados, y a fin de determinar si la cuestión suscitada tiene interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, teniendo en cuenta que la recurrente invoca la presunción contemplada en el artículo 88.3.a) LJCA, conviene realizar algunas precisiones previas.

Como se pone de manifiesto en el propio escrito de preparación, esta Sala ha tenido ya ocasión de pronunciarse sobre cuestiones relacionadas, bien en relación a la caracterización de plataformas tecnológicas (UBER) que prestan servicios de intermediación en el ámbito del transporte - STS nº. 81/2018 de 24 de enero (RCA 1277/2017) y STS nº 87/2018, de 25 de enero (RCA 313/2016), vigente ya el nuevo recurso de casación-; bien en relación con el régimen de responsabilidad de los prestadores de servicios de la sociedad de la información - STS nº 923/2019, de 27 de junio (RC 3115/2016)-.

En las dos primeras SSTS mencionadas nos pronunciamos sobre la caracterización de UBER a fin de determinar si su actividad estaba sometida, o no, a previa autorización administrativa (exigida por la normativa reguladora de transporte) y, en su caso, la procedencia de la sanción impuesta por ejercer la actividad sin haber obtenido aquella. Y, en consonancia con la STJUE de 20 de diciembre de 2017 (asunto C-434/15) que resolvió la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil nº. 3 de Barcelona, declaramos que "(...) la actividad que desarrolla Uber, B.V. ha de calificarse de "servicio en el ámbito de los transportes, a los efectos del articulo 58 TFUE, apartado 1, y que, en consecuencia, un servicio de esa índole está excluido del ámbito de aplicación del artículo 56 TFUE, de la Directiva 2006/123 y de la Directiva 2000/31". Y ello en cuanto el servicio de intermediación forma parte integrante de un servicio global cuyo elemento principal es un servicio de transporte.

Fijamos, entonces, como jurisprudencia que "1) El marco regulador que resulta aplicable a las actividades de intermediación o conexión de prestaciones de servicios de transporte a través de plataformas o aplicaciones digitales con los usuarios demandantes de servicios de esta índole, está integrado por la normativa sectorial adoptada en materia de transportes, lo que excluye la aplicación de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico. 2) El régimen sancionador aplicable a esta actividad de intermediación o mediación descrita en el apartado anterior es el propio de la regulación adoptada en el ámbito de la ordenación de los transportes".

Por otro lado, y en relación con la responsabilidad de las empresas prestadoras de servicios de la sociedad de la información -en concreto, en relación con el servicio prestado por una web consistente en la publicación gratuita en internet de contenidos de audio subidos por los usuarios, ofreciéndose su audición en streaming-, hemos declarado en la citada STS de 27 de junio de 2019 -resolviendo un recurso de casación anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio- que "los servicios de la sociedad de la información cubren una amplia variedad de actividades económicas que se desarrollan en línea. Pero la responsabilidad de las empresas varía en atención al servicio que se presta y se modula en atención a su grado de conocimiento y control sobre los contenidos que se incorporan por terceros. Tanto en la norma comunitaria (Directiva 2000/31/CE, de 8 de junio) como en la nacional que la transpone (la ley 34/2002) establecen exenciones aplicables a aquellos casos en que la actividad del prestador de servicios de la sociedad de la información es de mera intermediación".

Desde la perspectiva apuntada, señalamos también que la limitación de la responsabilidad establecida en los artículos 12 a 14 DSSI está sujeta a la condición de que se trate de servicios de mera transmisión, servicios de memoria o caching, o servicios de alojamiento de datos (almacenamiento de datos facilitados por el destinatario del servicio). Y, pusimos de relieve, entonces, que en similares términos la LSSI "diferencia entre la responsabilidad de los prestadores de los servicios de la sociedad de la información en general (art. 13) de aquellos otros que realicen una mera actividad de intermediación, en sus diferentes modalidades: la de los operadores de redes y proveedores de acceso (art. 14), la de los prestadores de servicios que realizan una copia temporal de los datos solicitados por los usuarios (art. 15), la responsabilidad de los prestadores de servicios de alojamiento de datos (art. 16) y la responsabilidad por los prestadores de servicios que faciliten enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda ( art. 17). Mientras que los prestadores de los servicios de la sociedad de la información están sujetos "a la responsabilidad civil, penal y administrativa establecida con carácter general en el ordenamiento jurídico, sin perjuicio de lo dispuesto en esta Ley, cuando se realicen actividades de "intermediación" como las de transmisión, copia, alojamiento y localización de datos en la red, se imponen a dichos prestadores un deber de colaboración para impedir que determinados servicios o contenidos ilícitos se sigan divulgando, pero no se les hace responsables de los contenidos".

En consonancia con la jurisprudencia europea, y en relación con los servicios de alojamiento de datos, remarcamos también que la exención del artículo 16 LSSI no opera cuando el prestador de servicios colabora deliberadamente con los destinatarios de su servicio a fin de cometer actos ilegales, cuando rebasa las actividades de mero transporte o cuando tiene una participación mucho más activa que el mero almacenamiento automático, provisional y temporal. La cuestión relevante entonces, como también ahora, es la de determinar cuándo nos encontramos ante un servicio de mera intermediación, porque ello condiciona su régimen de responsabilidad y la posibilidad, o no, de establecer una supervisión general previa de los contenidos ilícitos.

Por último, y en lo que interesa a este recurso, en la citada STS de 27 de junio de 2019, nos pronunciamos sobre la prohibición de imponer una obligación general de supervisión de datos o de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 15 DSSI, señalando que esta previsión "tan solo resulta aplicable a los servicios (...) que pueden ser considerados como "intermediación" (de mera transmisión de datos, el almacenamiento automático, provisional y temporal de información con la única finalidad de la transmisión ulterior a otros destinatarios del servicio (...) y a los servicios de mero alojamiento de datos) (...)"; como pueda ser, según los ejemplos ofrecidos por la jurisprudencia del TJUE, un proveedor de acceso a Internet (PAI).

Finalmente, son varios los pronunciamientos de esta Sala Tercera concernientes a diversas regulaciones autonómicas de apartamentos turísticos, viviendas turísticas y viviendas de uso turístico en los que analizamos la compatibilidad de los requisitos establecidos con los principios de libre prestación de servicios, libre competencia y garantía de unidad de mercado, y la eventual justificación de los límites al ejercicio de la actividad por razones imperiosas de interés general [por ejemplo, SSTS de 21 de octubre de 2019 (RRCA 4124/2018 y 6320/2018), de 15 de enero de 2019 ( RRCA 6255/2017 y 3760/2017)) o de 8 de enero de 2019 ( RCA 4960/2017)].

Los pronunciamientos de esta Sala Tercera que acabamos de referir evidencian la existencia de jurisprudencia sobre cuestiones relacionadas y conexas a la que se suscitan en este recurso de casación. Sin embargo, conviene apuntar que las SSTS relativas a la caracterización de UBER se centraban, precisamente, en si podía considerarse o no como un prestador de servicios de la sociedad de la información -llegándose a una conclusión negativa-, mientras que en este caso no resulta cuestión controvertida que la recurrente es una prestadora de servicios de la sociedad de la información, por lo que difiere el enfoque de lo solicitado.

Tampoco se cuestiona en este recurso de casación la conformidad a derecho de la imposición a los establecimientos turísticos de la obligación de exhibir en toda publicidad su número de inscripción en el Registro turístico correspondiente -aunque ciertamente la sentencia de instancia se pronunció sobre este extremo afirmando que, si bien se trata de una restricción al establecimiento, se impone por ley y se justifica en la protección de los usuarios y la lucha contra el fraude-. Lo que se suscita es si la intermediaria se encuentra obligada a verificar el cumplimento de dicha obligación legal por parte de las personas físicas y jurídicas que se publicitan en su web.

Por otro lado, la citada STS de 27 de junio de 2019 establece, ciertamente, los criterios a seguir respecto de la aplicación de las exenciones de responsabilidad previstas en la DSSI y en la LSSI, en consonancia con la jurisprudencia europea, así como el alcance o el papel de la prohibición de imponer obligaciones de supervisión general o de búsquedas activas de contenidos ilícitos a los prestadores de servicios de la sociedad de la información bajo determinadas condiciones. Se trata, no obstante, de una sentencia reciente que resuelve un recurso presentado antes de la modificación del régimen de la casación contencioso-administrativa operada por la Ley 7/2015, de 21 de julio, como apuntamos supra.

La existencia de estos pronunciamientos no obsta, por tanto, a la concurrencia de la presunción del artículo 88.3.a) LJCA que, además, como hemos reiterado ya en numerosas ocasiones, no se concibe de forma absoluta, sino relativa; de forma tal que puede apreciarse su concurrencia cuando, aun existiendo jurisprudencia, es preciso reafirmarla, reforzarla, completarla, matizarla o, incluso, corregirla - AATS de 15 de marzo de 2017 (RCA 93/2017) y de 27 de noviembre de 2017 (RCA 4432/2017)-. En este caso, en efecto, lo suscitado no carece manifiestamente de interés casacional objetivo y estimamos oportuno un nuevo pronunciamiento de esta Sala en relación con el régimen de responsabilidad de los prestadores de servicios de la sociedad de la información y con la eventual superposición de normativas, a fin de reforzar, aclarar y, en su caso, corregir o matizar, nuestros pronunciamientos previos, en el ámbito de las viviendas vacacionales o alojamientos turísticos.

Conviene recordar aquí que las sentencias dictadas por la Sala Tercera en relación con las viviendas vacacionales, con ocasión del nuevo recurso de casación, lo han sido respecto del contenido material de las normativas autonómicas y locales que regulan ese tipo de alojamientos y su compatibilidad con los principios de la libre prestación de servicios, libre competencia y garantía de unidad de mercado, pero no desde la perspectiva de los intermediarios que conectan a los propietarios de pisos o habitaciones con los usuarios que quieren alquilarlos.

Concurre, por tanto, la presunción alegada por la parte actora, así como el supuesto previsto en el artículo 88.2.c) LJCA, al suscitarse interrogantes jurídicos que trascienden del objeto del pleito, y el supuesto previsto en el artículo 88.2.f) LJCA a efectos de determinar si la sentencia recurrida interpreta correctamente la jurisprudencia del TJUE en relación con los intermediarios neutros o activos y su consecuente responsabilidad, por lo que procede la admisión de este recurso de casación.

En resumen, las cuestiones que se plantean son las siguientes:

(i) En primer lugar, la referida a la normativa que resulta aplicable a los prestadores de este tipo de servicios, pretendiendo la recurrente que no le es aplicable la normativa sectorial de turismo sino, únicamente, el bloque normativo conformado por la DSSI y la LSSI. Conviene recordar en este punto que la sentencia recurrida fundamenta la aplicación de la normativa sectorial en lo dispuesto en el artículo 35. 3 LSSI que, bajo la rúbrica Supervisión y Control, dispone que "3. En todo caso, y no obstante lo dispuesto en el apartado anterior, cuando las conductas realizadas por los prestadores de servicios de la sociedad de la información estuvieran sujetas, por razón de la materia o del tipo de entidad de que se trate, a ámbitos competenciales, de tutela o de supervisión específicos, con independencia de que se lleven a cabo utilizando técnicas y medios telemáticos o electrónicos, los órganos a los que la legislación sectorial atribuya competencias de control, supervisión, inspección o tutela específica ejercerán las funciones que les correspondan".

Previsión legal sobre la que el Tribunal de instancia sostiene su conclusión -que no es tenida en cuenta ni mencionada en el recurso de casación- y que puede resultar relevante a los efectos de determinar si un prestador de servicios de la sociedad de información que publica anuncios de alojamientos turísticos, poniendo en contacto a empresas turísticas y usuarios, queda sometido a la normativa sectorial de turismo. En particular y, en caso de responderse afirmativamente, conviene aclarar si, en la medida las empresas turísticas deben cumplir determinadas obligaciones formales, como la inscripción en un Registro y la exhibición de ese número en cualquier publicidad, esta obligación -o la verificación de su cumplimiento- se extiende al prestador de servicios de la información que aloja los anuncios de aquellas empresas.

(ii) En segundo lugar, y en directa relación con lo anterior pero desde la perspectiva de las exenciones de responsabilidad previstas en la DSSI y en la LSSI -que, según declaramos en la citada STS de 27 de junio de 2019, sólo resultan aplicables a los servicios de mera transmisión, servicios de memoria o caching, o servicios de alojamiento de datos-, conviene aclarar, desde una perspectiva general, cuáles son los criterios que han de tenerse en cuenta para determinar que un prestador desempeña un papel activo que le permite tener conocimiento o control de dichos datos. En particular si, en este caso (en el que la web publicita alojamientos turísticos con posibilidad de difusión internacional, ofrece cinco tipos de suscripciones, servicios específicos para profesionales inmobiliarios y servicios adicionales de pago y traducción), la sentencia recurrida ha contradicho la jurisprudencia del TJUE (que trae a colación la recurrente) según la cual el hecho de que un servicio de la sociedad de la información sea remunerado, de que el prestador de servicios fije los métodos de remuneración e, incluso, el hecho de que ofrezca información con carácter general, no puede suponer una exclusión automática de las exenciones de responsabilidad.

En este sentido no es posible obviar la reciente sentencia del TJUE, de 19 de diciembre de 2019 ( Airbnb Ireland, asunto C-390/2018 ) que, resolviendo la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal de Primera Instancia de París, considera que la plataforma Airbnb presta un servicio de la sociedad de la información (que no puede considerarse como parte integrante de un servicio global cuyo elemento principal sea un servicio de alojamiento) y que, en lo aquí puede interesar, a ello no obsta el hecho de que ofrezca servicios accesorios como fotografías del inmueble, un sistema de evaluación del servicio o gestión de los pagos (de arrendatarios a arrendadores), etc., pues no ejerce una influencia decisiva en las condiciones de prestación del servicio.

(iii) Finalmente, el tercer interrogante que se suscita, teniendo en cuenta el deber de colaboración que impone el artículo 11 LSSI a los prestadores de servicios de la sociedad de la información (al que alude en la sentencia recurrida), es el de aclarar si la orden dirigida a un prestador de servicios de la sociedad de la información, por parte de la Administración competente sectorial, de retirar determinados contenidos que no cumplen con los requisitos legales de aplicación supone la imposición de una obligación general de supervisar los datos que transmiten o almacenan o la imposición de una obligación general de supervisión o de realizar búsquedas activas de contenidos ilícitos que no permite el artículo 15.1 DSSI. En particular, en este caso, si el mencionado artículo 15.1 DSSI impide que la Administración competente en materia de turismo ordene retirar todos aquellos anuncios que no exhiban el número de inscripción en el Registro de Turismo, tal como exige la Ley de Turismo de Cataluña a los establecimientos turísticos.

Por lo expuesto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 de la LJCA, procede admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de Homeaway Spain S.L., constatándose la concurrencia de las circunstancias previstas en el artículo 88.2.c) y 88.3.a) LJCA y, a tal efecto, precisamos que las cuestiones que presentan interés objetivo casacional, a juicio de esta Sección de Admisión, son las que se han desarrollado en el razonamiento jurídico anterior.

Las normas jurídicas que, en principio, deberán ser objeto de interpretación son los artículos 12 a 15 de la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior; así como los artículos, 11, 13 a 17 y 35 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico, a la luz de la jurisprudencia sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, todo ello sin perjuicio de la Sección de Enjuiciamiento extienda la interpretación a otras normas que considere de aplicación.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7, este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 de la LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 de la LJCA, remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.