STS 64/2020, 23 de Enero de 2020
| Ponente | CESAR TOLOSA TRIBIÑO |
| ECLI | ES:TS:2020:239 |
| Número de Recurso | 2938/2016 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Número de Resolución | 64/2020 |
| Fecha de Resolución | 23 de Enero de 2020 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Quinta
Sentencia núm. 64/2020
Fecha de sentencia: 23/01/2020
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 2938/2016
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 21/01/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. César Tolosa Tribiño
Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA CON/AD SEC.3
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo
Transcrito por:
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 2938/2016
Ponente: Excmo. Sr. D. César Tolosa Tribiño
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Quinta
Sentencia núm. 64/2020
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Segundo Menéndez Pérez
D. Rafael Fernández Valverde
D. Octavio Juan Herrero Pina
D. César Tolosa Tribiño
D. Francisco Javier Borrego Borrego
En Madrid, a 23 de enero de 2020.
Esta Sala ha visto el presente recurso de casación número 2938/2016, formulado por el Procurador D. Luciano Rosch Nadal, en nombre y representación de D. Gregorio, bajo la dirección letrada de D. Alfonso Pérez Moreno, contra la sentencia dictada el dieciséis de junio de dos mil dieciséis, por la Sección tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en el recurso nº 433/2014, sostenido contra la Resolución de 18 de febrero de 2014 dictada por el Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir por la que se deniega a Don Gregorio la recogida de aguas pluviales de su finca y almacenarlas en balsa con un volumen de 450.000 m3 en la finca Los Pozos, La Prensa y Los Alguaciles del T.M. de Las Cabezas de San Juan y Utrera (Sevilla), por tratarse de un aprovechamiento sobre cauce público; habiendo sido partes recurridas la Administración del Estado, debidamente representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, y el Ayuntamiento de Utrera, a través de la Sra. Letrada Doña Beatriz Álvarez Velasco.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. César Tolosa Tribiño.
La Sección tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (con sede en Sevilla) dictó Sentencia en el Recurso número 433/2014, con fecha dieciséis de junio de dos mil dieciséis, refleja como Antecedente de hecho <<PRIMERO.- El recurso se interpone contra la Resolución de 18 de febrero de 2014 dictada por el Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir por la que se deniega [al recurrente] la recogida de aguas pluviales de su finca y almacenarlas en balsa con un volumen de 450.000 m3 en la finca Los Pozos, La Prensa y Los Alguaciles del T.M. de Las Cabezas de San Juan y Utrera (Sevilla), por tratarse de un aprovechamiento sobre cauce público>>, para concluir en el Fallo con el siguiente tenor:
1º Desestimar el presente recurso contencioso-administrativo contra la Resolución a que se refiere el presente recurso que se detalla en el primer antecedente de hecho de la presente, por considerarla conforme al Ordenamiento jurídico.
2º Sin costas.
La presente resolución no es firme [...]
Notificada a las partes interesadas, la recurrente presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando se tuviese por preparado recurso de casación, a ello se accedió por resolución de dieciocho de julio de dos mil dieciséis, en la que se acordaba el emplazamiento de los interesados para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.
Dentro del plazo al efecto concedido comparecieron ante esta Sala las partes expresadas en el encabezamiento de la presente.
La representación procesal de D. Gregorio formuló su recurso, fundamentado en cuatro motivos de casación:
Primero.- Al amparo del art. 88-1c) de la Ley Jurisdiccional, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia.
Segundo.- Al amparo del art. 88-1d) de la Ley Jurisdiccional, por infracción del art. 54.1 de la Ley de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, que incide en la infracción de los art. 9.3 y 24.1 de la Constitución.
Tercero.- Al amparo del art. 88-1d) de la Ley Jurisdiccional, por infracción de los art. 9.3 y 24.1 de la Constitución en relación con los principios sobre la valoración de la prueba.
Cuarto.- Al amparo del art. 88-1d) de la Ley Jurisdiccional, por infracción de los art. 5.1 y 54 del Texto Refundido de la Ley de Aguas [...]
Y solicita, se «dicte sentencia por la que, estimando el recurso, case y anule la recurrida, y en consecuencia declare nulo o anule y deje sin efecto la actuación administrativa impugnada y la procedencia de la legalización solicitada.»
Acordada la admisión a trámite por providencia de veinticinco de enero de dos mil dieciséis, se dio el oportuno traslado a las partes recurridas. El Abogado del Estado formuló su oposición a lo interesado de contrario, para solicitarse se <<tenga por impugnado el recurso de casación interpuesto y, con la tramitación legal pertinente, proceda a resolverlo mediante sentencia que lo DESESTIME>>; y se tuvo por decaído en tal fase al Ayuntamiento de Utrera, quedando lo actuado pendiente de señalamiento.
Tramitado el asunto, y remitidas las actuaciones a esta Sección quinta, se fijó para su deliberación, votación y fallo, el veintiuno de enero de dos mil veinte, fecha en la que se celebró con observancia de las formalidades legales esenciales.
Se interpone el presente recurso contra la sentencia dictada el dieciséis de junio de dos mil dieciséis, por la Sección tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en el recurso nº 433/2014, sostenido contra la Resolución de 18 de febrero de 2014 dictada por el Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir por la que se deniega a Don Gregorio la recogida de aguas pluviales de su finca y almacenarlas en balsa con un volumen de 450.000 m3 en la finca Los Pozos, La Prensa y Los Alguaciles del T.M. de Las Cabezas de San Juan y Utrera (Sevilla), por tratarse de un aprovechamiento sobre cauce público.
Razona la sentencia de instancia que <<La resolución impugnada, con fundamento en un informe de compatibilidad del Jefe de la Oficina de Planificación Hidrológica, deniega el almacenamiento solicitado, al considerar que la balsa, ya construida, corta un cauce público, concretamente el arroyo "Alocaz", por lo que determina que las aguas son públicas y el objeto de su aprovechamiento debe tratarse como concesión administrativa. Frente a dicho criterio, sostiene la parte actora con apoyo de una memoria justificativa e informe de Catedráticos de la Universidad de Córdoba, que el cauce es efímero por el que solo discurren aguas pluviales, tratándose, por tanto, de un aprovechamiento de los definidos en el art. 54.1 de la Ley 1/2001, como de uso privativo por disposición legal, precepto que dispone: "1. El propietario de una finca puede aprovechar las aguas pluviales que discurran por ella y las estancadas, dentro de sus linderos, sin más limitaciones que las establecidas en la presente Ley y las que se deriven del respeto a los derechos de tercero y de la prohibición del abuso del derecho."
Por tanto, la cuestión fundamental a dilucidar no es otra que la naturaleza del cauce que discurre por la finca del recurrente, el cual mantiene que nos encontramos ante una balsa que recoge aguas pluviales que han discurrido por terrenos de dominio privado, frente a la afirmación del órgano administrativo, que considera que la balsa está ubicada sobre un cauce público.
Nos hallamos ante una cuestión fáctica de cierta complejidad, si bien llegado el momento de valorar el material probatorio nos inclinamos por aceptar los argumentos de la parte demandada. Para ello y con carácter previo, debemos recordar que en su día la Administración demandada denegó una solicitud de concesión de aguas públicas presentada por el ahora recurrente; por tanto, el punto de partida de aquel expediente y también la razón de su denegación era precisamente la naturaleza pública de las aguas, asumiendo esta Sala dicho criterio en Sentencia de 9 de febrero de 2012 dictada en Recurso nº 1079/2008; asimismo, consta que también esta Sala dictó Sentencia de 31 de octubre de 2008 declarando ajustada a Derecho una sanción impuesta por derivación de aguas del arroyo Alocaz, cauce público, mediante su almacenamiento en la presa en cuestión. Con independencia de estos antecedentes, en el informe del Servicio de la Guardería Fluvial obrante al folio 78 del expediente administrativo, efectivamente se expone que "las cuatro vaguadas o arroyos que aportan aguas a la presa se encuentran prácticamente secas comprobándose que no discurren aguas por las mismas con destino a esta presa", lo que evidencia que no discurren aguas abajo pero no que la presa se nutra exclusivamente de aguas pluviales dado que las fotografías al folio 80 demuestran la existencia de afloramientos de aguas en la cuenca nº 1, aguas subterráneas que alimentan la balsa".
Y de lo anteriormente expuesto, teniendo en cuenta el valor probatorio que resulta de los informes emitidos por los organismos oficiales, y ello por su objetividad, imparcialidad, y el carácter especializado de los informantes, que ostentan, a su vez, cargo público, no podemos considerar que se haya desvirtuado el carácter público del cauce en los términos precedentemente expuestos ni que las aguas que nutren la balsa sean exclusivamente pluviales, y ello por medio de la pericial de parte, sin que por tanto sea de aplicación lo dispuesto en el artículo 5 del Real Decreto Legislativo 1/2001 relativo a los cauces de dominio privado, por cuanto no concurren los requisitos previstos en el mismo, que se refiere a "los cauces por los que discurran ocasionalmente aguas pluviales en tanto atraviesen, antes de su origen, únicamente fincas de dominio particular" en cuanto el cauce denominado arroyo "Alocaz", cauce bien definido de carácter público, resulta cortado por la balsa de almacenamiento hidráulico, y su caudal no es generado de forma momentánea por las aguas pluviales, como exige el art. 54.1 TRLA».
En el primer motivo del recurso, al amparo del art. 88-1c) de la Ley Jurisdiccional, se denuncia el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, al incurrir en incongruencia omisiva.
Según la recurrente «La sentencia recurrida ha quebrantado las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia. En efecto, esta parte alegaba en su demanda que durante todos estos años la balsa existente en la finca Los Pozos se ha convertido en un lugar de gran interés para la conservación de aves acuáticas protegidas, destacando la presencia continuada de especies en peligro de extinción como el chorlitejo patinejo o la malvasía cabeciblanca. En este sentido -se alegaba-, el escrito de la Delegación Provincial de la Consejería de Medio Ambiente en Sevilla de 15 de junio de 2010 ponía de relieve que las pantanetas localizadas en la finca Los Pozos son de gran interés para la conservación de las aves acuáticas en general y, de manera específica, para la malvasía cabeciblanca (documento 2 de la demanda).
Por su parte, el informe de 27 de julio de 2010 de la Delegación Provincial de la Consejería de Medio Ambiente en Sevilla, en el mismo sentido, advierte de la necesidad de cumplir lo dispuesto en el art. 7.2.a) de la Ley 8/2003 de 289 de octubre, de la flora y fauna silvestres (documento 1 de la demanda).
En estas circunstancias, la negativa a la legalización de la balsa, con la consiguiente obligación de demoler la obra, pondría en grave peligro el hábitat de tales aves, con infracción del citado precepto de la Ley 8/2003. Y en tal sentido, se decía en la demanda que la actuación administrativa recurrida suponía una infracción del art. 7.2 de la Ley Andaluza 8/2003, de 28 de octubre, de flora y fauna silvestre, ya que la negativa a la legalización de la balsa, con la consiguiente obligación de demoler la obra, privaría de su hábitat a gran número de aves acuáticas protegidas, algunas de ellas en peligro de extinción».
Debemos proceder, consecuentemente, a enjuiciar la queja sobre la incongruencia omisiva en que habría incurrido la Sentencia impugnada. Para ello debemos partir de la doctrina constitucional consolidada sobre el vicio de incongruencia, destacando que éste viene referido al deber de decidir los litigios que se sometan a su conocimiento ofreciendo respuestas a todas las pretensiones formuladas por las partes evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido (por todas, STC 40/2006, de 13 de febrero, FJ 2). Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como omisiva, extra petitum e incongruencia por error. La primera, la incongruencia omisiva o ex silentio, que es la que se aduce en el recurso, se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.
En el presente caso, la omisión denunciada, carecía de relevancia para la resolución de una controversia en la que lo que se ventilaba era el carácter público o privado de las aguas, con independencia del valor de las mismas para la conservación de las aves acuáticas, conservación que no se acredita haya de desaparecer como consecuencia de la naturaleza de las aguas que en este proceso se ventila.
Como segundo motivo, al amparo del art. 88-1d) de la Ley Jurisdiccional, se denuncia la infracción del art. 54.1 de la Ley de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, que incide en la infracción de los art. 9.3 y 24.1 de la Constitución.
En este motivo, lo que se alega es la falta de motivación de la resolución recurrida y no de la sentencia, olvidando la parte que es condición primordial que se combatan los razonamientos de la sentencia impugnada y no los argumentos del acto administrativo de que trae causa ( STS de 3 de abril de 2006, recurso de casación núm. 7601/2003).
Como tercero motivo, se alega la infracción de los arts. 9.3 y 24.1 CE en relación con los principios de valoración de la prueba.
El motivo no sólo denuncia la valoración errónea de la prueba, sino que señala que «la sentencia recurrida ha omitido entrar en una valoración del informe pericial aportado por mi representado»
Con carácter general y de forma reiterada, el Tribunal Supremo ha establecido que el error en la apreciación de la prueba no se encuentra entre los motivos del artículo 88.1 de la ley de la Jurisdicción que permiten fundamentar un recurso de casación.
No obstante, ha admitido que, en supuestos excepcionales, puede ser objeto de revisión en sede casacional la infracción de las reglas de la sana crítica, cuando la apreciación de la prueba se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles, que puede hacerse valer por el mismo cauce de infracción del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, pues el principio de tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos, que consagra el artículo 24 de la Constitución, comporta que estos errores constituyan vulneraciones del citado derecho y, por ende, infracciones del ordenamiento jurídico susceptibles de fiscalización por el Tribunal Supremo.
En este sentido la Sentencia de 23 de marzo de 2010, afirma que «el recurso de casación no es el camino adecuado para revisar la apreciación de la prueba realizada por los jueces de instancia ni para alterar el relato fáctico contenido en la sentencia por los mismos dictada, salvo que se sostenga y se demuestre, invocando el motivo de la letra d) del artículo 88, apartado 1, de la Ley 29/1998 , la infracción de algún precepto que discipline la apreciación de pruebas tasadas o que esa valoración resulta arbitraria o ilógica [véase, por todas, las SSTS de 6 de octubre de 2008 (casación 6168/07, FJ 3 .º), y 26 de enero de 2009 (casación 2705/05 , FJ 2.º)]. No basta, pues, con justificar que el resultado probatorio obtenido por la Sala de instancia pudo ser, a juicio de la parte recurrente, más acertado o ajustado al contenido real de la prueba, o incluso que es erróneo, sino que resulta menester demostrar que las inferencias realizadas son, como decimos, arbitrarias, irrazonables o conducen a resultados inverosímiles [véanse las sentencias de esta Sala y Sección, de 24 de octubre (casación 2312/96, FJ 3 .º) y 21 de noviembre de 2000 (casación 2930/96 , FJ 10.º)]»
Respecto a la falta de valoración de la prueba pericial, como razonamos en nuestra sentencia de 6 de febrero de 2014: <
En el último motivo, se denuncia la infracción de los art. 5.1 y 54 del Texto Refundido de la Ley de Aguas.
Habiendo desestimado los motivos anteriores, este también debe ser desestimado, dado que la parte vincula su examen a la decisión de los anteriores. En efecto, textualmente señala la parte recurrente, que «Si se estiman los anteriores motivos de casación, indudablemente serían de aplicación al presente caso los citados preceptos legales, que la sentencia recurrida no ha tomado en consideración por entender que se trata de un cauce público. Y en consecuencia, mi representado tendría derecho a la recogida de las aguas pluviales de la finca para almacenarlas en la balsa».
La desestimación de todos los motivos de casación invocados comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas, según establece el artículo 139.2 de la Ley esta Jurisdicción, si bien, procede limitar su cuantía, a la suma de cuatro mil euros más IVA a la Administración del Estado, dada la actividad desplegada para oponerse al recurso interpuesto.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
Que debemos desestimar el recurso de casación nº 2938/2016, interpuesto por Don Gregorio, contra la sentencia dictada el dieciséis de junio de dos mil dieciséis, por la Sección tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en el recurso nº 433/2014, sostenido contra la Resolución de 18 de febrero de 2014 dictada por el Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir por la que se deniega a Don Gregorio la recogida de aguas pluviales de su finca y almacenarlas en balsa con un volumen de 450.000 m3 en la finca Los Pozos, La Prensa y Los Alguaciles del T.M. de Las Cabezas de San Juan y Utrera (Sevilla), por tratarse de un aprovechamiento sobre cauce público. Condenamos en costas a la parte recurrente.
Notifíquese esta resolución a las partes interesadas e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Segundo Menéndez Pérez. Rafael Fernández Valverde, Octavio Juan Herrero Pina,
César Tolosa Tribiño, F. Javier Borrego Borrego.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, D. César Tolosa Tribiño, estando la Sala reunida en audiencia pública; Doy fe.
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STS 784/2021, 2 de Junio de 2021
...al esquema de la antigua regulación del recurso de casación, nuestra sentencia 64/2020, de 23 de enero, recurso de casación 2938/2016 (ECLI:ES:TS:2020:239), se hizo referencia al debate aquí suscitado. Por otro lado, debe señalarse que en las sentencias de instancia se deja constancia que l......