STS 92/2020, 28 de Enero de 2020

Resolución recurrida en casación.

En el recurso n.º 384/2014, seguido en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, con fecha 9 de noviembre de 2017 , se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO.- Primero. Desestimar el recurso interpuesto por ANAIGUA, COMPANYA D'AIGÜES D'ALT PENEDÉS I L'ANOIA, SAU; AlGÜES DE BARCELONA, EMPRESA METROPOLITANA DE GESTIÓ DEL CICLE INTEGRAL DE L'AIGUA, SA."; AIGUA DE RIGAT, S.A.; SOREA, SOCIEDAD REGIONAL DE ABASTECIMIENTO DE AGUAS, SAU; AlGÜES DE SANT PERE DE RIBES,SA: y UTE AlGÜES SANT VICENQ DELS HORTS contra la resolución del Conseller d'Empresa i Ocupació de fecha 30 de julio de 2014, mediante la cual se acuerda desestimar el recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo de la Comissió de Preus de Catalunya de 5 de diciembre de 2013, de autorización de la revisión de tarifas por el servicio de abastecimiento en alta correspondiente a la red pública Ter- Llobregat durante el año 2014, correspondiente al expediente A-189/13. Segundo. No procede hacer imposición de costas".

Preparación del recurso de casación.

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de las mercantiles ANAIGUA, COMPANYIA DŽAIGÜES DŽALT PENEDÈS I LŽANOIA, S.A.U.; AIGÜES DE BARCELONA, EMPRESA METROPOLITANA DE GESTIÓ DEL CICLE INEGRAL DE LŽAIGUA, S.A.; AIGUA DE RIGAT, S.A.; SOREA, SOCIEDAD REGIONAL DE ABASTECIMIENTO DE AGUAS, S.A.; AIGÜES DE SANT PERE DE RIBES, S.A.; UTE AIGÜES DE SANT VICENÇ DELS HORTS, se presentó escrito con fecha 9 de enero de 2018, ante la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, preparando recurso de casación, y la Sala, por auto de 16 de enero de 2018, tuvo por preparado el recurso de casación, con emplazamiento de las partes ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, habiendo comparecido, dentro del plazo de 30 días señalado en el artículo 89.5 LJCA, como parte recurrente, por las mercantiles ANAIGUA, COMPANYIA DŽAIGÜES DŽALT PENEDÈS I LŽANOIA, S.A.U.; AIGÜES DE BARCELONA, EMPRESA METROPOLITANA DE GESTIÓ DEL CICLE INEGRAL DE LŽAIGUA, S.A.; AIGUA DE RIGAT, S.A.; SOREA, SOCIEDAD REGIONAL DE ABASTECIMIENTO DE AGUAS, S.A.; AIGÜES DE SANT PERE DE RIBES, S.A.; UTE AIGÜES DE SANT VICENÇ DELS HORTS, representadas por el procurador de los Tribunales Dº. Manuel Sánchez-Puelles González-Carvajal, bajo la dirección letrada de Dº. Alfonso López López, y como partes recurridas, La Generalidad de Cataluña, representada y asistida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos y la mercantil ATLL Concessionária de la Generalitat de Catalunya, S.A., representada por la procuradora de los Tribunales Dª. Gloria Messa Teichman, bajo la dirección letrada de Dº. Carlos Menéndez Martínez y Dª. Isabel Caro-Patón Carmona.

Admisión del recurso.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal, la Sección Primera de esta Sala acordó, por auto de 11 de julio de 2018, la admisión del recurso de casación, en el que aprecia que concurren en este recurso de casación las circunstancias de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia previstas en los apartados 3.a) y 2.c) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, precisando que:

"2º) La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en:

Aclarar, matizar, revisar o ratificar la doctrina jurisprudencial propia sobre el debate persistente en torno al artículo 2.2.a) LGT, en su redacción posterior a la LES, en cuanto a determinar la naturaleza jurídica de las tarifas para la prestación del servicio público de abastecimiento de agua en alta o aducción.

3. ) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación los artículos 31.3 y 131.1 y 2 de la Constitución Española; 2.2.a) y 8 de la Ley General Tributaria y 289 de la Ley de Contratos del Sector Público".

Interposición del recurso de casación y oposición.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Segunda, el procurador Dº. Manuel Sánchez-Puelles González-Carvajal, en nombre y representación de las mercantiles ANAIGUA, COMPANYIA DŽAIGÜES DŽALT PENEDÈS I LŽANOIA, S.A.U.; AIGÜES DE BARCELONA, EMPRESA METROPOLITANA DE GESTIÓ DEL CICLE INEGRAL DE LŽAIGUA, S.A.; AIGUA DE RIGAT, S.A.; SOREA, SOCIEDAD REGIONAL DE ABASTECIMIENTO DE AGUAS, S.A.; AIGÜES DE SANT PERE DE RIBES, S.A.; UTE AIGÜES DE SANT VICENÇ DELS HORTS, por medio de escrito presentado el 8 de octubre de 2018, interpuso recurso de casación, en el que expuso que las normas infringidas por la sentencia impugnada son:

1. - Los arts. 31.3 y 133 CE y de los arts. 2.2.a) y 8 de la Ley 58/2013, General Tributaria, en cuanto que la tarifa impugnada sería una verdadera tasa, sin que para su determinación se hubiera respetado el principio de legalidad tributaria consignado en los citados preceptos, habiendo infringido igualmente los arts. 24 CE y 218.2 LEC, al incurrir en un razonamiento contradictorio con las reglas de la lógica.

2. - El art. 31.3 CE y la reserva de ley limitada establecida por la doctrina del TC ( STC 233/1999), incluso aunque fuera una prestación patrimonial no tributaria, al no fijarse por ley alguno de sus elementos esenciales como son la determinación de la cuantía máxima de la prestación y los criterios generales para fijarla.

3. - El art. 49.2 del TRLCSP, que impone que las resoluciones del OARC son inmediatamente ejecutivas, habiendo realizado la sentencia impugnada una interpretación errónea del art. 35.1 TRLCSP, que choca con el citado art. 49.2 y vulnera el art. 2.8 de la Directiva 2077/66/CE y las sentencias TS de 23 de octubre y 5 de noviembre de 2014 y 22 de enero de 2015, que ya declararon que la Administración no podía seguir con la ejecución del contrato, y por tanto, los artículos 118 CE y 18.1 LOPJ.

La recurrente manifiesta, en cuanto al primer motivo, que la sentencia impugnada, confunde con el impuesto (que tiene la finalidad general de contribuir a la financiación del gasto público), con la tasa cuya finalidad es financiar un concreto servicio y opera como contraprestación por el servicio que se presta o la utilización privativa del demanio. Y las tasas, si bien no son impuestos, si son tributos ex art. 2 LGT, sujetos por tanto al principio de reserva legal tributaria En consecuencia, no estamos ante una PPCP no tributaria, sino ante una tasa, y por tanto, un tributo ex art. 2 LGT, cuyos elementos esenciales, de conformidad con los arts. 31.3 y 133 CE y 8 LGT están sujetos al principio de reserva de ley . Lo que no se cumple al limitarse la disp. ad. 1ª de la Ley 10/2011 y el art. 39 TRLAC, vigentes al tiempo de aprobarse la tarifa impugnada, a remitirse a lo establecido en el contrato de concesión. De tal manera que al aprobarse la tarifa impugnada, cuya naturaleza jurídica era una verdadera tasa, carecía de la necesaria cobertura jurídica.

Respecto al segundo motivo, la recurrente manifiesta que, es cierto, como señala la sentencia impugnada, que el principio de reserva de ley no juega con igual intensidad cuando se trata de tributos que cuando se trata de PPCP no tributarias. Pero aún en estos casos, el principio de reserva legal flexible o relativa que establece el art. 31.3 CE exige, conforme a la doctrina constitucional, que al menos la cuantía máxima de la PPCP y los criterios generales para fijarla sí que sean establecidos previamente por la ley al crear dicha PPCP. Aunque fuera una PPCP no tributaria, el principio de reserva de ley flexible impone cuando menos la determinación de la cuantía máxima de la prestación y de los criterios generales para fijarla. Y en este caso, al tiempo de aprobarse la tarifa impugnada no estaban fijados por ley dichos criterios e importe máximo, toda vez que las únicas normas con rango legal al efecto eran el art. 39 TRLAC, (es un mero principio general que no permite sin más determinar cual deba ser el importe de la PPCP, ni que concretos costes deben o no incluirse en el importe de PPCP a satisfacer) y la disposición adicional 1º de la Ley 10/2011, (que se limitaba a remitirse al contrato de concesión, contrato que ni siquiera es una norma reglamentaria) lo que es manifiestamente insuficiente para entender cumplido el principio de reserva legal.

Y, respecto al tercer motivo, la recurrente manifiesta que el OARCC, mediante resolución de 2/1/2013, declaró expresamente la nulidad de la adjudicación de la concesión, ordenando excluir a Acciona de la licitación. Y esa nulidad de la adjudicación lleva consigo la nulidad misma del contrato de concesión, que desde luego no puede subsistir sin una adjudicación válida previa. Se trata de una resolución inmediatamente ejecutiva, como establece el art. 49.2 del TRLCSP entonces vigente (actual art. 59.2 de la Ley 9/2017). Por lo que es evidente que al ser la aprobación de las tarifas impugnadas un acto de aplicación de dicho contrato anulado y que la Administración no podía seguir ejecutando, dichas tarifas son nulas de pleno derecho, vulnerando el acuerdo impugnado, tanto el art. 49.2 del TRLCSP como las propias sentencias firmes del TS que ya habían declarado expresamente que no podía seguirse con la ejecución del contrato, desestimando por tal motivo la suspensión cautelar de la citada resolución del OARCC. Sin embargo, la interpretación que realiza la sentencia del art. 35.1 TRLCSP, manteniendo la vigencia del contrato y sus efectos mientras no fuera firme la sentencia que anuló dicha adjudicación, choca frontalmente con el carácter inmediatamente ejecutivo que el art. 49.2 TRLCSP y las propias sentencias TS citadas que ya declararon que la Administración no podía seguir con la ejecución del contrato. Con ello, se vulnera en última instancia los artículos 118 CE y 18.1 LOPJ, convirtiendo en papel mojado la inmediata ejecutividad de la resolución del OARC.

Tras las anteriores alegaciones, la parte recurrente solicitó a la Sala que "dicte en su día sentencia por la que:

i) Estimando el primer motivo de casación, case y anule la sentencia recurrida, al no haber considerado que la contraprestación por el servicio en alta Ter-LLlobregat, tal y como estaba configurado legalmente, era una tasa sujeta a los principios de reserva legal consagrados en los artículos 31.3 y 133 CE y en los artículos 2 y 8 LGT, y declare la nulidad del acuerdo impugnado en el citado PO 382/2014, por el que se aprobaron las tarifas del referido servicio para el ejercicio 2014, al carecer de la necesaria cobertura legal.

ii) Subsidiariamente, para el caso de que la tarifa del referido servicio se considerase una PPCP no tributaria, estimando el segundo motivo de casación, case y anula la sentencia recurrida, declarando que la misma, al no apreciar que el importe máximo y los criterios básicos para fijar el importe de dicha PPCP no estaban fijados por norma con rango legal, ha vulnerado el principio de reserva legal flexible resultante de los artículos 31.3 CE y la doctrina constitucional ( STC 233/1999), y declare igualmente la nulidad del acuerdo impugnado en el PO 382/2014, por carecer en consecuencia de la necesaria cobertura legal

iii) Estimando el tercer motivo de casación, case y anule la sentencia recurrida, declarando en su lugar que el acuerdo impugnado en el PO 382/2014 era nulo al haberse dictado en cumplimiento de un contrato que no se podía seguir ejecutando al haber sido anulada la adjudicación por la resolución del OARCC de 2 de enero de 2013, inmediatamente ejecutiva, habiéndose vulnerado las sentencias del TS de de 23 de octubre y 5 de noviembre de 2014 y 22 de enero de 2015 que ya declararon que no podía continuarse con la ejecución de dicho contrato".

Por su parte, la procuradora de los Tribunales Dª. Gloria Messa Teichman, en nombre y representación de la mercantil ATLL Concessionária de la Generalitat de Catalunya, S.A., por medio de escrito presentado con fecha 19 de marzo de 2019, formuló oposición al recurso de casación, manifestando que, procede desestimar el recurso de casación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida por las siguientes razones:

1) Las recurrentes se apartan abiertamente de lo que el auto de admisión ha declarado que tiene interés casacional y no plantean el debate tasa/tarifa a la luz del art. 2.2 a) LGT.

2) El objeto del proceso son las tarifas de un servicio público específico de la Generalitat de Cataluña, servicio cuyo régimen jurídico interpreta el TSJ para concluir que no se trata de un servicio de prestación obligatoria.

3) Tampoco es de aplicación a este servicio la Ley de Haciendas locales a que se refiere el auto de admisión (y que los recurrentes no invocan) y hay diferencias con el servicio en baja ya que la fase del alta que se presta a los municipios no sirve de forma directa "para la satisfacción de las necesidades básicas de la vida personal o social de los particulares".

4) Una eventual estimación del recurso será irrelevante para las recurrentes desde el momento en que han trasladado íntegramente el importe de las tarifas a los usuarios de agua en baja y, como ha señalado el TSJ en su sentencia, en un fundamento que no ha sido recurrido en casación, también la aplicación de los principios de recuperación de costes y de prohibición de enriquecimiento injusto impedirán que una eventual sentencia estimatoria sirva para satisfacer las pretensiones de las recurrentes.

5) Y finalmente, el asunto carece de interés casacional toda vez que se estará interpretando una normativa que ya ha sido derogada, como las propias recurrentes reconocen, por el Decreto-Ley 4/2018 por el que se adopta el modo de gestión directa para el servicio de la Generalitat.

Tras las anteriores alegaciones, suplicó a la Sala "dicte sentencia por la que desestime íntegramente el citado recurso con imposición de costas a la parte recurrente".

Asimismo, el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Generalidad de Cataluña, en la representación que ostenta, por medio de escrito presentado con fecha 16 de abril de 2019, también formalizó su oposición al recurso, manifestando que, muestra su conformidad con la sentencia recurrida no sólo con su parte dispositiva, sino también con su fundamentación jurídica. Y sostiene: - el carácter de recepción no obligatorio, luego no coactivo, del SATLL, en tanto que servició de abastecimiento de agua en alta; - que la tarifa del SATLL no fue ni es una tasa y, por tanto, no se dan las infracciones tributarias invocadas de contrario; - que tampoco concurre la invocación relativa a la presunta vulneración del principio de reserva de ley limitada establecida por la doctrina del TC, una vez reconocido que estamos ante una prestación pública patrimonial no tributaria; y -finalmente, que no concurre vulneración del TRLCSP, en relación a la falta de ejecución de una resolución de un REMC dejada sin ningún efecto por STSJC.

Tras las anteriores alegaciones, terminó suplicando a la Sala "dicte sentencia de conformidad, por la que se desestime íntegramente el presente recurso de casación, con imposición de costas según Ley".

Señalamiento para deliberación del recurso.

Por providencia de 24 de abril de 2019, el recurso quedó concluso y pendiente de votación y fallo, al no haber lugar a la celebración de vista pública por no advertir la Sala la necesidad de dicho trámite.

Llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el 21 de enero de 2020, fecha en la que tuvo lugar el acto.

Objeto del recurso.

Es objeto del presente recurso de casación la sentencia de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 9 de noviembre de 2017, desestimatoria del recurso contencioso administrativo dirigido contra la resolución del Conseller d'Empresa i Ocupació de fecha 30 de julio de 2014, que a su vez desestimó el recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo de la Comissió de Preus de Catalunya de 5 de diciembre de 2013, de autorización de la revisión de tarifas por el servicio de abastecimiento en alta correspondiente a la red pública Ter-Llobregat durante el año 2014, correspondiente al expediente A-189/13.

La sentencia de instancia distingue y resuelve los motivos que fueron opuestos expresamente por la parte recurrente, en concreto errores en la cuantificación de la subida tarifaria de las tarifas de 2013 que debió ser corregida en la revisión para 2014 y nulidad de la tarifa por anulación de la adjudicación del contrato ATLL, y el motivo planteado por el propio Tribunal al amparo del 33.2 de la LJCA, mediante providencia de 14 de junio de 2017,sobre la naturaleza de la tarifa objeto de impugnación.

El auto de admisión de 11 de julio de 2018 selecciona como única cuestión que presenta interés casacional objetivo el referente a la naturaleza jurídica de la tarifa, "Aclarar, matizar, revisar o ratificar la doctrina jurisprudencial propia sobre el debate persistente en torno al artículo 2.2.a) LGT, en su redacción posterior a la LES, en cuanto a determinar la naturaleza jurídica de las tarifas para la prestación del servicio público de abastecimiento de agua en alta o aducción"; y las normas jurídicas objeto de interpretación "los artículos 31.3 y 131.1 y 2 de la Constitución Española; 2.2.a) y 8 de la Ley General Tributaria y 289 de la Ley de Contratos del Sector Público". Sin embargo la parte recurrente aspira a que el pronunciamiento abarque no sólo la referida cuestión, en cuanto a dilucidar en definitiva si estamos ante una tarifa o ante una tasa, y, en su caso de estar ante una tarifa si se cumple el principio de reserva de ley, sino también que se extienda a la posible infracción del art. 49 del TRLCSP sobre la ejecutividad inmediata de las resoluciones del OARC y por consiguiente sobre la imposibilidad de continuar con la ejecución del contrato a favor de la adjudicataria ACCIONA.

La sentencia de instancia resuelve las cuestiones planteadas por la parte demandante, más la planteada de oficio. Sobre el error en cuanto a la cuantificación de la tarifa, al no ser objeto de impugnación casacional no precisa mayor comentario. La cuestión planteada de oficio sobre la naturaleza de la contraprestación prevista por el servicio de abastecimiento de agua en alta, es tratada extensamente en la sentencia y constituye la cuestión nuclear en la que conforme al auto de admisión concurre el interés casacional objetivo y sobre la misma nos pronunciaremos más adelante, La otra cuestión planteada, identificada correctamente en la sentencia siguiendo la delimitación contenida en la demanda, "Nulidad de la tarifa y anulación de la adjudicación del contrato ATLL", es objeto de atención en el Fundamento Décimocuarto y se centra en analizar el alcance del art. 35.1 del TRLCSP y a concluir en que la anulación del acto de adjudicación no determina la nulidad del acto de revisión de la tarifa; cuestión de todo punto distinta a la que ahora plantea la parte recurrente sobre el referido art. 49 de dicho texto sobre la ejecutividad de las resoluciones de la OARC. Cuestión esta última que se introduce por vez primera ya en sede casacional.

Existe polémica en el nuevo recurso de casación sobre el alcance del enjuiciamiento y resolución que debe recaer.

Como se ha apuntado en otras ocasiones, las dos posiciones más alejadas se desenvuelve entre la que entiende que el enjuiciamiento, y por ende el previo escrito de interposición, debe centrarse y resolver en exclusividad la cuestión identificada en el auto de admisión de interés casacional objetivo, de suerte que esta limitación del recurso de casación conlleva la limitación del ius litigatoris a las cuestiones que presentan interés casacional objetivo estrictamente, se sigue el postulado que enuncia el art. 93.1 que parece establecer el limitar invariablemente a dar respuesta a las cuestiones identificadas de interés casacional; a la que se enfrenta la postura que aboga, una vez resuelta la cuestión con interés casacional, por que en la sentencia se pueda examinar y resolver todas aquellas cuestiones presentes en la controversia, de suerte que el escrito de interposición pueda atender a todas aquellas cuestiones que, no siendo novedosas, se derivan de la controversia surgida entre las partes, que encuentra su base en el art. 92.3 que parece no excluir plantear otras cuestiones a las partes en interposición y oposición, identificadas previamente en escrito de preparación, aún no identificadas en el auto de admisión de interés casacional, y examinar y dar respuesta a las mismas. A la anterior polémica se suma la de poder interpretar en sentencia otros preceptos que no hayan sido seleccionados en el auto de admisión. Problemas que se acentúan por la tensión que se produce entre el ius constitucionis y el ius litigatoris; en tanto que si bien el nuevo recurso de casación introducido por la LO 7/2015, con una clara vocación nomofilactica y de depuración del ordenamiento jurídico, otorga preferencia al ius constitucionis, no significa la exclusión o la desatención del ius litigatoris que en esencia constituye el fundamento origen del proceso que culmina con la resolución casacional.

Al respecto se han producido pronunciamientos intentando aclarar la polémica, o quizás mejor hablar de polémicas, porque la cuestión encierra varios problemas a resolver.

La primera quiebra que ofrece el sistema es la falta de claridad de las normas reguladoras, que permiten variadas interpretaciones posibles, así respecto a si puede la sentencia que resuelve el recurso de casación aplicar normas que no hubieran sido alegadas por las partes en sus escritos de interposición y de oposición al recurso para dar respuesta a las pretensiones deducidas en el proceso, cabe hacer referencia a los arts. 90.4: "Los autos de admisión precisarán la cuestión o cuestiones en las que se entiende que existe interés casacional objetivo e identificarán la norma o normas jurídicas que en principio serán objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso"; 92.3: "El escrito de interposición deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan: a) Exponer razonadamente por qué han sido infringidas las normas o la jurisprudencia que como tales se identificaron en el escrito de preparación, sin poder extenderse a otra u otras no consideradas entonces, debiendo analizar, y no sólo citar, las sentencias del Tribunal Supremo que a juicio de la parte son expresivas de aquella jurisprudencia, para justificar su aplicabilidad al caso; b) Precisar el sentido de las pretensiones que la parte deduce y de los pronunciamientos que solicita"; y 93.1: "La sentencia fijará la interpretación de aquellas normas estatales o la que tenga por establecida o clara de las de la Unión Europea sobre las que, en el auto de admisión a trámite, se consideró necesario el pronunciamiento del Tribunal Supremo. Y, con arreglo a ella y a las restantes normas que fueran aplicables, resolverá las cuestiones y pretensiones deducidas en el proceso, anulando la sentencia o auto recurrido, en todo o en parte, o confirmándolos. Podrá asimismo, cuando justifique su necesidad, ordenar la retroacción".Preceptos cuyo contenido no resultan todo lo claro que la ocasión demandaba.

A propósito se han dictado varias resoluciones, así auto de 3 de mayo de 2017, rec. 212/2017, en el que se extrajo estas conclusiones, "La presencia del interés casacional objetivo es, por lo tanto, un presupuesto de procedibilidad del recurso de casación... El auto de admisión ha de precisar, pues, todas las cuestiones que, suscitadas al hilo de infracciones de normas del Derecho estatal o de la Unión Europea que han sido determinantes y relevantes de la decisión adoptada en la resolución que se pretende recurrir, presenten interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, identificando la norma o normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación, pero no debe pronunciarse sobre aquellas otras que carezcan de tal interés, para rechazarlas expresamente... Estas reflexiones explican la práctica de la Sección de admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo consistente en que, detectado aquel interés en alguna de las cuestiones suscitadas, en los autos de admisión no se pronuncia sobre aquellas que no lo reúnen... Dada tal configuración del recurso de casación, el artículo 92.3.a) LJCA exige del recurrente que en el escrito de interposición exponga "razonadamente por qué han sido infringidas las normas o la jurisprudencia que como tales se identificaron en el escrito de preparación, sin poder extenderse a otra u otras no consideradas entonces". Repárese en que el precepto no se refiere a las normas cuya infracción ha determinado la admisión del recurso por presentar la cuestión o cuestiones suscitadas en torno a ella interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, sino a las identificadas en el escrito de preparación. Y por ello, el artículo 93.1, después de indicar que la sentencia fijará la interpretación de aquellas normas estatales o la que tenga por establecida o clara de las de la Unión Europea sobre las que, en el auto de admisión a trámite, se consideró necesario un pronunciamiento del Tribunal Supremo, precisa que, con arreglo a tal interpretación y a las restantes normas que fueran aplicables, "resolverá las cuestiones y pretensiones deducidas en el proceso".

SEGUNDO.- De todo lo anterior se obtienen las siguientes dos conclusiones, que sirven para rechazar la solicitud de complemento y, subsidiaria, de aclaración del auto dictado el 15 de marzo de 2017 en este recurso de casación:

1. ) La Sección de admisión detectó interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia en la cuestión suscitada al hilo de la primera de las infracciones denunciadas, pero no en las otras dieciocho.

2. ) En el escrito de interposición, el recurrente debe limitarse a cumplir con lo que dispone el artículo 93.2.a) LJCA, sin que sea competencia de esta Sección de admisión pronunciarse sobre un extremo que corresponde a la de enjuiciamiento: la determinación y delimitación del debate de fondo en el recurso de casación".

Otro de 12 de junio de 2018, rec. 6187/2017, en el que se dijo que "De esta previsión, a falta de mayores especificaciones en el texto rituario, no debe inferirse la carencia de interés casacional objetivo de todas aquellas infracciones y pretensiones sobre las que la Sección de Admisión no se hubiere pronuncia en el Auto de admisión, y que sin embargo hubieran sido planteadas por la recurrente en su escrito de preparación. Nada impide, por tanto, que el quejoso, en el trámite de interposición del artículo 92 LJCA, pueda articular en su escrito las pretensiones que ahora estima indebidamente ignoradas, cuya prosperabilidad deberá valorar, en su caso, la Sección de Enjuiciamiento".

Es, en definitiva, el Tribunal sentenciador el que, en todo caso, determina y delimita el debate de fondo, pronunciándose, cuando así lo exige la concreta resolución del supuesto enjuiciado conforme a las normas aplicables, y, también, conforme a todas aquellas normas que directa o indirectamente son de obligada aplicación para resolver el caso y las pretensiones articuladas. Por tanto, cabe que la parte recurrente pueda invocar en el escrito de interposición del recurso de casación infracciones normativas que no hubieran sido alegadas en su escrito de demanda ni hubieran sido mencionadas por la sentencia recurrida, pero sólo en casos excepcionales. En esta línea cabe apuntar que el art. 89.2.b) LJCA obliga a identificar con precisión las normas o la jurisprudencia que se consideran infringidas, permitiendo justificar que, aun no habiendo sido alegadas en el proceso, o tomadas en consideración por la Sala de instancia, "ésta hubiera debido observarlas"; si bien en estos casos excepcionales lo que en modo alguno cabe es introducir una cuestión nueva en casación, autos de 3 de febrero de 2017, rec. cas. 203/2016 ó de 5 de abril de 2017, rec. cas. 628/2017.

Pues bien, como ya ha quedado dicho, la parte recurrente introduce en sede casacional una cuestión absolutamente novedosa, que ni se planteó en demanda ni en conclusiones, que no fue, obviamente, objeto de atención en la sentencia de instancia y que quedó al margen de la cuestión en la que conforme el auto de admisión concurría interés casacional objetivo, la referida a la infracción del art. 49.2 del TRLCSP sobre la ejecutividad inmediata de las resoluciones de OARC, lo que a la vista de los razonamientos antes desarrollados no puede ser objeto del presente pronunciamiento, decayendo tanto el relato parcial que introduce la parte recurrente sobre la cuestión como las réplicas que al respecto realizan las partes recurridas, quedando circunscrito el debate a la única cuestión que conforme al auto de admisión de 11 de julio de 2018 debe dilucidarse en el presente recurso de casación por presentar interés casacional objetivo.

Antecedentes del caso y resolución de la controversia. Fijación de doctrina.

La cuestión objeto de la polémica, tal y como pone de manifiesto la propia sentencia impugnada, ha sido objeto de pronunciamientos encontrados que se han sucedido en el tiempo. Recientemente este Tribunal Supremo ha dictado la sentencia de 25 de junio de 2019, rec. cas. 5108/2017, en la que se modificaba la postura que hasta dicho momento había mantenido sobre la naturaleza jurídica de la contraprestación por los servicios por prestación de determinados servicios públicos, dando noticia en la misma de las razones del cambio de criterio. La resolución de la cuestión seleccionada como de interés casacional objetivo, idéntica a la despejada en la citada sentencia, con la única salvedad, intrascendente en lo que ahora importa, que en aquel supuesto se trataba del servicio de recogida y tratamiento de residuos sólidos urbanos, cuando es prestado a través de formas indirectas y, en particular, a través de entidades concesionarias, y en este de la prestación del servicio público de abastecimiento de agua en alta o aducción, y por ende idéntica a la controversia suscitada, por motivos de coherencia y seguridad jurídica, pasa por recordar lo dicho en la referida sentencia.

Se dijo en la expresada sentencia, en lo que ahora interesa, lo siguiente:

"La normativa aplicable para la resolución de la cuestión de interés casacional, que como se ha señalado anteriormente se contrae a la compensación de cantidades devengadas por la prestación del servicio del concesionario TIRME S.A. al Ayuntamiento de Muro, por el servicio de recogida y tratamiento de residuos sólidos urbanos en los meses de julio a septiembre de 2011, se integra, en primer lugar, por el art. 2.2.a) de la LGT, en la redacción introducida por la Ley de Economía Sostenible 2/2011 ["LES"], que entró en vigor el día 6 de marzo de 2011. La modificación consistió en la supresión del segundo párrafo de la letra a) del apartado 2 del artículo 2 de la LGT, según dispuso la disposición final 58ª de la LES de 2011.

...

El conjunto normativo en que se desenvuelve el presente litigio y, por ende, la resolución de las cuestiones de interés casacional que nos ocupan, es, en definitiva, el resultante de la Ley de Economía Sostenible, y anterior a la Ley de Contratos del Sector Público 2017. En síntesis, el núcleo de la cuestión es el alcance que tuvo la eliminación del párrafo segundo del apartado 2.a del art. 2 de la LGT y, concretamente, la eventual relevancia constitucional de la previsión allí contenida, a fin de determinar si, pese a la supresión de la misma, debiera mantenerse la calificación de tasas, en sentido estricto, esto es, como tributos, para la financiación de los servicios o actividades que se realizan por las Administraciones en régimen de derecho público, entendiendo por tal cuando se lleven a cabo mediante cualquiera de las formas previstas en la legislación administrativa para la gestión del servicio público, siempre que su titularidad corresponda a un ente público, tal y como decía el párrafo segundo del apartado 2.a del art. 2 de la LGT 2003 suprimido por la disposición final 58ª de la LES 2011.

Aunque a día de hoy la cuestión está legislativamente superada, dada la reforma introducida en esta cuestión por la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, no por ello ha desaparecido el objeto del presente recurso de casación, ya que las relaciones jurídicas desarrolladas bajo el anterior marco normativo mantienen su efectividad. Aún así, es conveniente dejar constancia del alcance de la reforma de la Ley 9/2017, y en particular de la STC 63/2019, de 9 de mayo, que resolvió el recurso de inconstitucionalidad contra determinadas previsiones atinentes a la cuestión que nos ocupa.

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Sobre la constitucionalidad de este esquema normativo, cuya entrada en vigor es posterior a la situación de hecho aquí considerada, se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en su sentencia 63/2019, de 9 de mayo, que ha desestimado el recurso de inconstitucionalidad interpuesto más de cincuenta diputados integrantes del Grupo Unidos Podemos-En Comú y Podem-En Marea, contra el art. 289.2, la disposición adicional cuadragésima tercera, y las disposiciones finales novena, undécima y duodécima de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, estas dos últimas que reforman respectivamente el art. 2.2 de la LGT y el art. 20 de la Ley de Haciendas Locales.

El interés de esta sentencia radica en que admite la constitucionalidad de la diferenciación entre una financiación tributaria y una financiación que se denomina "tarifaria" de los servicios públicos, que -afirma-, en todo caso ya estaba presente en el régimen anterior, que es el que nos ocupa. Los preceptos impugnados confirman así la posibilidad de que se prevea un régimen jurídico y financiero que difiera según que el servicio público se preste directamente por la administración o bien mediante personificación privada o mediante modalidades propias de gestión indirecta. Lo realmente relevante, para la STC 63/2019, es que cuando el legislador opte por financiar los servicios públicos mediante el sistema "tarifario" se satisfaga la garantía del principio de reserva de ley que viene impuesto para las prestaciones patrimoniales públicas, en general, el art. 31.3 de la CE,

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En efecto, la persistencia del debate a que alude el auto de admisión de 19 de febrero de 2018, cit., se refleja en las distintas posiciones jurisprudenciales respecto a la naturaleza de la contraprestación que se satisface por la prestación de los servicios públicos. En particular, el debate jurídico ha oscilado entre la consideración de las correspondientes contraprestaciones como tasa (por tanto, como tributo) o bien su entendimiento como tarifa o precio, en su caso intervenido o autorizado por la Administración.

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Precisamente por esta libertad de configuración del legislador estatal en la LGT, y su alcance como instrumento de armonización y coordinación del resto de subsistemas tributarios de las haciendas territoriales, es por lo que, matizando en tal sentido lo afirmado en nuestra STS de 23 de noviembre de 2015, cit., que la concluimos que supresión del párrafo segundo del art. 2.2.a de la LGT, por la Ley de Economía Sostenible de 2011, instaura la posibilidad de catalogar como tarifa y no como tributo, a la contraprestación por la recepción de un servicio público en régimen de gestión indirecta como es el caso del servicio que nos ocupa. Para ello será necesario que se satisfagan los requerimientos del principio de reserva de ley, cuestión que ninguna de las partes cuestiona y que, por otra parte, resulta suficientemente salvaguardada por el art. 275 en relación al art. 281, ambos del Real Decreto legislativo 3/2011, texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público vigente en la fecha de las facturas giradas, ya que en el primero se establece que "La Administración podrá gestionar indirectamente, mediante contrato, los servicios de su competencia, siempre que sean susceptibles de explotación por particulares. En ningún caso podrán prestarse por gestión indirecta los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos", límite que no está en cuestión en el presente caso, en tanto que el art. 281 especifica que "[e]l contratista tiene derecho a las contraprestaciones económicas previstas en el contrato, entre las que se incluirá, para hacer efectivo su derecho a la explotación del servicio, una retribución fijada en función de su utilización que se percibirá directamente de los usuarios o de la propia Administración". Se cumple por tanto el requisito del principio de reserva legal ya que la legislación contempla este modo de gestión, y la retribución mediante tarifas, sin que el TRLHL de 2004, pero tampoco de la Ley de Tasas y Precios Públicos, Ley 8/1989, de 13 de abril, establezcan la previsión que en su redacción originaria incorporó la LGT de 2003 en el art. 2.2.a, y que fue suprimida por la Ley de Economía Sostenible. Por último, el art. 2.2.b de la Ley 2/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos, prevé que no será aplicable a la contraprestación por las actividades que realicen y los servicios que presten las Entidades u Organismos públicos que actúen según normas de derecho privado".

Las anteriores consideraciones llevó a fijar la siguiente doctrina jurisprudencial: "tras la reforma del art. 2.2.a de la LGT, efectuada por la DF 58ª de la Ley de Economía Sostenible, que suprimió el segundo párrafo de dicho precepto de la LGT, existe una opción discrecional para la Administración entre la configuración de la contraprestación como tasa o como precio y la opción por una modalidad de gestión directa o indirecta, si bien tal opción está limitada y legalmente predeterminada cuando el objeto de la actividad o servicio implica ejercicio de autoridad, supuesto en los que se impone la gestión directa por la propia Administración o mediante un organismo autónomo. En particular así se deduce en el ámbito de la Administración local que ahora nos ocupa, del artículo 85.3 de la LRBRL - ("en ningún caso podrán prestarse por gestión indirecta ni mediante sociedad mercantil de capital social exclusivamente local los servicios que impliquen ejercicio de autoridad") en cuyo caso las contraprestaciones de los servicios públicos prestados directamente han de tener, necesariamente, la naturaleza de tasa o de precios públicos, en los términos que impone los artículos 24 de la Ley de Tasas y Precios Públicos y 20 y 41 del TRLHL.

Fuera de este supuesto, y en particular cuando se opte, como es en el presente supuesto, por las formas de gestión indirecta del artículo 85.2 B) LRBRL, mediante alguna de las modalidades de contrato administrativo de gestión de servicios públicos del artículo 277 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público de 2011, vigente al tiempo de los actos impugnados - y en los mismos términos en el actual art. 289 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público - la Administración titular del servicio puede optar por retribuir al gestor mediante una tarifa o precio a satisfacer directamente por los usuarios, una retribución de la propia Administración, o una combinación de ambas formas de retribución económica, prestación que tiene la naturaleza de prestación patrimonial de carácter público, pero no tiene naturaleza tributaria".

Resolución de las pretensiones de las partes.

Dicho lo anterior, y a la vista de la doctrina establecida, resulta inútil el debate en los términos en que es planteado por la parte recurrente, la garantía a la sujeción a reserva de ley queda cumplimentada cuando a más abundamiento en el caso que nos ocupa la prestación patrimonial de carácter público que analizamos es regulada por el TRLCA, siendo su naturaleza la referida y no la de tasa, como expresamente se dispone en el art. 39.1 del citado texto, debiéndose reiterar al respecto los acertados razonamientos de la sentencia de instancia al respecto, debiéndose significar que es la Ley autonómica la que ha regulado el servicio de abastecimiento de agua en alta Ter Llobregat, competencia de la Generalidad de Cataluña, configurando la contraprestación como una tarifa y no como una tasa, en el ejercicio legítimo de las potestades legislativas que le corresponde al legislador autonómico; resultando irrelevante, a los efectos que en este interesa el carácter coactivo (o no, pues de los antecedentes obrantes se constata que las entidades locales que prestan el servicio de abastecimiento de agua en baja, disponen de otras posibles fuentes de abastecimiento que no necesariamente la prestada por la Generalidad) del servicio público de abastecimiento de agua en alta, tal y como defiende la parte recurrente, en tanto que lo realmente relevante, es que la imposición sea coactiva, esto es, que la contraprestación a satisfacer por la percepción del servicio público, en el supuesto que nos ocupa el servicio público de abastecimiento de agua en alta, se haya establecido de forma unilateral, viniendo el sujeto llamado a satisfacerla obligado a su pago, tal cual ocurre en el caso examinado. Igualmente resulta superfluo la alegación que realiza la parte recurrente en el sentido de que estamos ante un ingreso de derecho público, pues ello no se corresponde con la dicción literal y sentido de la norma aplicable, en tanto que como la misma pone de manifiesto y transcribe literalmente el texto legal aplicable al caso por motivos temporales, art. 39.1 del TRLAC, habla expresamente de que "Es un ingreso propio de la Generalidad el producto de las tarifas por la prestación del servicio que esta ley le encomienda", y su disposición final 1ª "los derechos de naturaleza económica a los que se lugar la explotación y gestión de las instalaciones que integran la red Ter-Llobregat de manera indirecta se consideran ingresos de la Generalidad, en los términos en los que se establezca en el correspondiente contrato", lo que en modo alguno incide sobre su naturaleza jurídica, sobre la calificación, pues como tal tarifa no es más que un precio administrativo en tanto que se fija y aprueba por la Administración en función del coste del servicio, en el contexto de un concurso en el que se ha de tener en cuenta las ofertas económicas, siendo evidente que el texto viene referido al modo de gestión del servicio público, gestión indirecta, y al carácter contractual de la relación, de donde procede el ingreso, reflejando el necesario equilibrio económico del servicio a prestar, lo que queda patente de la dicción del apartado 2 del citado artículo, "Las entidades suministradoras de agua deben percibir de sus abonados el importe de las tarifas de prestación del servicio a que se refiere el apartado 1 y tienen que efectuar el ingreso a la Generalidad en la forma fijada a tal efecto. Ese importe debe destinarse al ejercicio de las competencias de la Generalidad en materia de aguas, de acuerdo con la legislación vigente".

Tratándose de prestaciones patrimoniales públicas de carácter no tributario, como la propia parte recurrente pone de manifiesto, el principio de reserva de ley se flexibiliza, y respecto de la determinación de sus límites cuantitativos, como enseña la doctrina constitucional, resulta suficiente que se establezca por ley los criterios idóneos a partir de los cuáles sea posible la cuantificación conforme a los fines y principios de la legislación sectorial en que se inserte; a nuestro entender el art. 39.1 del TRLAC cumple sobradamente este requisito en cuanto que señala que las tarifas comprenden los costes derivados de la construcción y de la financiación de las obras de la red de abastecimiento Ter-Llobregat en la parte del coste que deba soportar la Generalidad, así como la explotación y conservación de las instalaciones que integran la red y deben ser satisfechas por todos los usuarios de agua en los municipios que reciben el servicio, ciertamente caben otras redacciones -como las posteriores- en las que se recogen los criterios con mayor detalle, pero con ello no se perjudica la suficiencia de los criterios, transparentes y explícitos, previsto en la norma aplicable que por demás posibilitan el posterior control respecto de que si las tarifas fijadas se corresponden con los costes sobre los que debe efectuarse los cálculos -al fin y al cabo en las diferentes redacciones si se encuentra presente el principio nuclear de la Directiva Marco del Agua, de recuperación de costes-.

Sobre las costas.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 93.4 de la LJCA, no ha lugar a hacer especial imposición de las costas del recurso de casación a ninguna de las partes.