ATS, 24 de Enero de 2020

Por parte de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (Sección Primera), con fecha 7 de marzo de 2019, se dictó sentencia en el recurso n.º 117/2018, cuya parte dispositiva literalmente dice:

"Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de, "TOLOSALDEA BUS, S. L." y "AUTOCARES IPARRAGUIRRE, S. L.", contra la Resolución de 27 de diciembre de 2017, de la Autoridad Vasca de la Competencia, por la que se declara la comisión por parte de la recurrente y de otras empresas, de una infracción única y continuada de carácter muy grave por la realización de las siguientes conductas prohibidas por el artículo 1.1 de la Ley de Defensa de la Competencia; a) Fijación de tarifas de los mercados de transporte regular especial, en sus distintas modalidades (licitaciones públicas y colectivos privados) y/o transporte discrecional; b) Reparto de los mercados de transporte regular, en sus diferentes modalidades (licitaciones públicas y colectivos privados) y/o transporte discrecional; y/o por procurar la consecución de dichos acuerdos; imponiendo a "TOLOSALDEA BUS, S. L." y a "AUTOCARES IPARRAGUIRRE, S. L." unas sanciones de multa de 77.071,59 y 49.281,51 euros, respectivamente, así como el cese de la conducta infractora y la prohibición de reiteración de conductas que tengan el mismo objetivo. Con imposición de costas a la parte recurrente".

La Sala de instancia, en primer lugar, puso de manifiesto la existencia de numerosos recursos interpuestos por diferentes entidades sancionadas frente a la misma resolución, por lo que reproduce el contenido de la sentencia de la misma Sala de 21 de febrero de 2019, al resolver uno de dichos recursos.

En dicha sentencia se decía que la Autoridad Vasca de la Competencia consideró probada la adopción de acuerdos por parte de la asociación AVITRANS, tanto en cuanto a la fijación de precios como al reparto de mercado, señalando que en ambas modalidades de servicios se reflejaban en el expediente hasta 35 acuerdos a partir del 3 de mayo de 1988 y hasta el 19 de marzo de 2014, cuyo contenido sería el de fijar tarifas fijas para los asociados difundidas mediante circulares y modelos de adhesión para los ausentes. Y se concluye, con la Administración, en afirmar la existencia de una infracción muy grave del artículo 62.4.a) de Ley de Defensa de la Competencia, en relación con el artículo 1 del mismo texto legal, tratándose de una infracción única y continuada según criterio jurisprudencial, rechazando el alegato sobre la prescripción de la infracción al extenderse la infracción hasta 2015 en que comenzaron las inspecciones de la AVC, sin que haya transcurrido el plazo de cuatro años del artículo 68.1 de la LDC, salvo para el supuesto de cuatro empresas.

Responde la Sala al primer motivo de impugnación de la entidad recurrente, referido a la infracción del principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables por haberse aplicado el plazo de prescripción de cuatro años previsto en el artículo 68.1 de la Ley 15/2007, en lugar del plazo de dos meses previsto en el artículo 113 del derogado Código Penal de 1973 para las faltas, que le resultaría más favorable y que regiría como norma supletoria, al no contener previsión específica sobre las infracciones administrativas ni la Ley 110/1963, de 20 de julio, de represión de prácticas restrictivas de la competencia, ni la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958, argumentando que al tratarse de una infracción continuada, el dies a quo viene determinado por la fecha en que se realizó la última infracción o cesó la conducta, conforme al artículo 132.1, párrafo primero, el Código Penal, por lo que la ley aplicable a la prescripción de la infracción objeto de enjuiciamiento ha de ser la vigente al tiempo de cesación de la misma o de realización de la última infracción -19 de junio de 2015- cuando estaba en vigor la Ley 15/2007, por lo que el plazo de prescripción es el de cuatro años y la infracción no ha prescrito.

A continuación, rechaza la Sala el motivo referido a la nulidad del nombramiento del Director de Investigación, por cuanto se trató de un mero cambio temporal del titular ante un conflicto de intereses surgido, de tal forma que no se produjera la paralización de la investigación, lo que no supuso cambio de titularidad del órgano, por lo que no se produjo ningún cese o nombramiento que exija que concurran las correspondientes circunstancias determinantes.

En tercer lugar, la Sala, con cita de su anterior sentencia de 21 de febrero de 2019 y abundante cita de jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, tuvo por acreditada la participación de la recurrente en el cartel. La Sala se remite a los hechos probados de la resolución administrativa, en el que se recogen los acuerdos anticompetitivos de fijación de tarifas y reparto de los mercados de transporte regular especial y discrecional adoptados. Añade la Sala que fueron muy numerosas las reuniones en que tales decisiones anticompetitivas se adoptaron o mantuvieron y en las que las entidades recurrentes participaron sin objeción ni reacción efectiva entre 1994 y 2015, y aprecia la Sala la existencia de una infracción por objeto, lo que exime de indagar sobre los acuerdos anticompetitivos efectivos sobre el mercado afectado, y que concurre los elementos de antijuridicidad y culpabilidad. Por último, la Sala rechaza la existencia de desviación de poder.

El procurador D. Rafael Eguidazu Buerba, en representación de las entidades AUTOCARES IPARRAGUIRRE, S.L. y TOLOSALDEA BUS, S.L., preparó recurso de casación contra dicha sentencia, en el cual, tras acreditar el cumplimiento de los requisitos en orden al plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución que se impugna, consideró que la sentencia infringió el artículo 9.3 de la Constitución, que establece el principio de inaplicación retroactiva de las normas sancionadoras desfavorables, argumentando que la sentencia consideró aplicable, como norma globalmente más favorable, la vigente Ley 15/2007; sin embargo, en lo que se refiere a la prescripción de la infracción, la sentencia vinculó la norma aplicable a la prescripción al dies a quo del plazo prescriptivo, como consecuencia de lo cual estimó aplicable el plazo de prescripción de las infracciones de cuatro años previsto para las infracciones muy graves en el artículo 68.1 de dicho texto legal. Sin embargo, las entidades recurrentes consideran la infracción apreciada por la Administración como una infracción continuada, cuya comisión se inició en el año 1988 y se extendió hasta el 19 de junio de 2015, lo que implica, según argumenta -y admite también la resolución administrativa objeto del recurso- que la comisión de la infracción se extendió durante la vigencia de tres normas distintas: La Ley 110/1963, de 23 de julio, de represión de prácticas restrictivas de la competencia; la Ley 16/1989, de 17 de 1989; y la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia. Y, en consecuencia, argumentan que debió aplicarse, como más favorable, el plazo de prescripción que resultaría de aplicación bajo la vigencia de la Ley de 1963, que sería el de dos meses establecido en el Código Penal de 1973 para las faltas, aplicable como norma supletoria de segundo grado, al no existir regulación específica ni en la Ley de 1963 ni en la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, conforme a reiterados pronunciamientos de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo.

En segundo lugar, las recurrentes oponen la infracción del artículo 14 de la Constitución y del artículo 33.2 de la Ley Jurisdiccional, argumentando que la misma Sala de instancia, en otros recursos dirigidos contra la misma resolución del Consejo Vasco de la Competencia, ha acordado la estimación parcial de los recursos, con anulación de la sanción en cuanto a su cuantificación, al no haberse motivado suficientemente ni la proporcionalidad ni la relación con las circunstancias concurrentes, lo que debió ser planteado por la Sala de instancia conforme al citado precepto de la Ley Jurisdiccional.

A continuación, alegó la infracción de los artículos 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues, según argumenta, al dictarse el auto por el que se desestimó la petición de subsanación de la sentencia aquí cuestionada, ya se había dictado la primera de las sentencias que estimó el recurso contra el mismo acto recurrido, por lo que la sentencia tendría que haber sido congruente con el carácter vinculante de la cosa juzgada que impone el citado precepto.

Por último, alegó la infracción del artículo 72.2 LJCA, por cuanto, una vez anulado el acto administrativo en virtud de la sentencia 49/2019, de 21 de febrero de la misma Sala, en la que se apreció la falta de motivación en la sanción impuesta, dicha sentencia hubo de producir efectos para todas las empresas afectadas.

Como supuestos de interés casacional invocan las entidades recurrentes, en lo que respecta a todas las infracciones alegadas, la circunstancia del apartado c) del artículo 88.2 LJCA, argumentando que la doctrina contenida en la sentencia de instancia afecta a un gran número de situaciones y trasciende del caso concreto enjuiciado, así como, en lo que respecta a la primera de las infracciones invocadas, la prevista en el artículo 88.3.a), al no existir jurisprudencia sobre la cuestión planteada.

Mediante auto de 20 de junio de 2019, la Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, con remisión a esta Sala de los autos originales y del expediente administrativo.

Ha comparecido ante esta Sala en tiempo y forma, en calidad de recurrente, la procuradora D.ª Andrea de Dorremochea Guiot, en representación de las entidades AUTOCARES IPARRAGUIRRE, S.L. Y TOLOSALDEA BUS, S.L.

Asimismo, en calidad de parte recurrida, ha comparecido en tiempo y forma, el procurador D. Felipe Juanas Blanco, en representación de la Comunidad Autónoma del País Vasco.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Román García, Magistrado de la Sala.

Como cuestión previa, y desde un punto de vista formal, cabe señalar que el escrito de preparación cumple con las exigencias del artículo 89.2 LJCA por lo que nada puede oponerse a la admisibilidad del recurso desde el punto de vista de los subapartados a) y b) del artículo 90.4 LJCA.

Así, el escrito se ha estructurado en apartados separados, encabezados con un epígrafe expresivo de su respectivo contenido y se ha razonado en el mismo tanto la recurribilidad de la resolución de instancia por este cauce extraordinario como la observancia de los requisitos de legitimación y plazo.

De otro lado, se han identificado debidamente las normas cuya infracción se imputa a la sentencia de instancia, cumpliéndose con la carga procesal de justificar, (i) su incardinación en el Derecho estatal; (ii) su alegación en el proceso de instancia y/o su toma en consideración por la sentencia impugnada; y (iii) su relevancia en el sentido del "fallo".

Finalmente, esa Sección considera que en el escrito de preparación se ha realizado de forma suficiente el imprescindible esfuerzo argumental, con singular referencia al caso, en relación a la concurrencia de los supuestos o escenarios de interés casacional comprendidos en los apartados 2º y 3º del artículo 88 LJCA que se invocan.

Comprobada, por tanto, la ausencia de impedimentos formales para la admisión del recurso de casación, procede determinar ahora si las cuestiones litigiosas planteadas por las entidades recurrentes revisten un interés casacional objetivo para la creación de jurisprudencia que justifique un pronunciamiento de esta Sala.

En el escrito de preparación se invocan, entre otras circunstancias, el apartado a) del artículo 88.3 para razonar la concurrencia del interés casacional. Al respecto conviene aclarar que la presunción recogida en este precepto no es absoluta pues el propio artículo 88.3 in fine, permite inadmitir (mediante "auto motivado") los recursos inicialmente beneficiados por la misma cuando este Tribunal Supremo "aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia". Con relación a este inciso, esta Sección ya ha realizado algunas precisiones:

1. Por tal "asunto" ha de entenderse no tanto el tema litigioso de la instancia, globalmente considerado, sino más bien el que la propia parte recurrente plantea en su escrito de preparación, pues es a este al que se refiere, al fin y al cabo, el juicio sobre el interés casacional que justifica la admisión del recurso; y

2. La inclusión del adverbio "manifiestamente" implica que la carencia de interés ha de ser claramente apreciable sin necesidad de complejos razonamientos o profundos estudios del tema litigioso (así se caracterizó por la jurisprudencia constante esta locución al hilo del antiguo artículo 93.2.d) LJCA en su inicial redacción, que configuraba como causa de inadmisión del recurso de casación la consistente en carecer manifiestamente de fundamento el recurso). Así, el recurso podrá ser inadmitido mediante auto, según lo previsto en el artículo 88.3 in fine, precisamente por carecer manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, si se pretende anudar el interés casacional a infracciones normativas circunscritas a las concretas vicisitudes del caso litigioso sin trascender a cuestiones dotadas de un mayor contenido de generalidad o con posible proyección a otros litigios [así, ATS de 7 de marzo de 2017 (RCA 150/2016)].

Pues bien, en primer lugar, en cuanto a las infracciones de los artículos 14 CE, 222.4 de la LEC y 33.2 y 72.2 LJCA, las partes pretenden plantear los efectos en el procedimiento que aquí se examina de las sentencias estimatorias parciales dictadas por la misma Sala en otros recursos dirigidos por otras entidades dedicadas al transporte de viajeros contra la misma resolución de la Autoridad Vasca de la Competencia -en concreto, según alega, cuatro sentencias de 21 y 22 de febrero de 2019, sentencias n.º 49/2019, 50/2019, 51/2019, y de 28 de febrero de 2018, sentencia n.º 58/2018-, en las que se estimó parcialmente el recurso en lo que respecta a la cuantificación de la sanción por su falta de motivación. Y esta Sección entiende que procede la inadmisión a trámite del recurso en esta concreta cuestión.

Así, en primer lugar, como pone de relieve la misma Sala de instancia en su auto de 10 de abril de 2019, la parte pretende esgrimir cuestiones no deducidas en su momento en la demanda, mediante su introducción tardía en el procedimiento a través de un escrito de solicitud de complemento de sentencia, a la vista de la estimación parcial producida en otros recursos con idéntico objeto; por ello, con más razón aún en esta sede casacional, tales cuestiones deben ser consideradas como "cuestion nueva", no analizable en casación, conforme hemos puesto de manifiesto, entre otros, en ATS de 19 de abril de 2019 (RCA 668/2019).

Y, en segundo lugar, existe abundante jurisprudencia sobre los preceptos cuya infracción se invoca, en relación con el principio de igualdad y su entendimiento como igualdad dentro de la Ley ( SSTC 58/1989, de 16 de marzo, y 1/1990, de 15 de enero), al igual que en relación con el principio de congruencia y el planteamiento de la tesis regulado en el artículo 33 LJCA [SSTS de esta Sala de 23 de abril de 2012 (RC 5017/2009) y de 18 de junio de 2012 (RC 4956/2008)], así como en relación con los efectos de las sentencias estimatorias de pretensiones de anulación que regula el artículo 72.1 de la misma, cuya profusión exime de toda cita.

Sin embargo, aplicando las anteriores premisas a la cuestión relativa al plazo de prescripción aplicable en los casos de una infracción continuada durante cuya comisión se produce una sucesión de normas contempladoras de diferentes plazos, en relación con el principio constitucional de inaplicación retroactiva de las normas sancionadoras desfavorables o restrictivas de derechos individuales del artículo 9.3 del texto constitucional, otra ha de ser la respuesta de esta Sección de Admisión, pues entendemos que el problema suscitado por las entidades recurrentes reviste interés casacional objetivo, ya que ciertamente no existe jurisprudencia sobre la misma en el ámbito del derecho sancionador de defensa de la competencia, y consideramos que no carece manifiestamente de interés casacional objetivo; además, entendemos que la respuesta que se dé a la cuestión trasciende del caso objeto de este concreto proceso.

De conformidad con cuanto acabamos de exponer, y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 90.4 LJCA, declaramos que el interés casacional objetivo consiste en precisar el plazo de prescripción aplicable a una infracción continuada durante cuya comisión se produce una sucesión de normas contempladoras de distintos plazos de prescripción, y ello en relación con el principio de irretroactividad de las normas sancionadoras desfavorables o restrictivas de derechos individuales del artículo 9.3 CE. Y declaramos que las normas que habrán de ser objeto de interpretación son el citado precepto del texto constitucional y los artículos 68.1 de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia; 12.1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia y el artículo 113 del Código Penal de 1973. Todo ello, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras cuestiones o normas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 LJCA, este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA, remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.