ATS 89/2020, 19 de Diciembre de 2019
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2019:14173A |
| Número de Recurso | 2296/2019 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Número de Resolución | 89/2020 |
| Fecha de Resolución | 19 de Diciembre de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 89/2020
Fecha del auto: 19/12/2019
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 2296/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar
Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ (SECCION 3ª)
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: CFSC/MAM
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 2296/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 89/2020
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
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Manuel Marchena Gómez, presidente
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Julián Sánchez Melgar
Dª. Carmen Lamela Díaz
En Madrid, a 19 de diciembre de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar.
La Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 3ª) dictó sentencia el 30 de enero de 2019 en el Rollo de Sala nº 6/2018, tramitado como procedimiento sumario nº 3/2016, por el Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000, en cuyo fallo, entre otros pronunciamientos dispone:
"Que debemos absolver y absolvemos libremente de responsabilidad exigible con base a los hechos origen de estas actuaciones a Olegario y todo ello con expresa declaración de oficio de la totalidad de las costas causadas".
Contra la referida sentencia la acusación particular ejercida por Miriam, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Mariano López Ramírez, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:
i) Quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.3 de la LECrim al no haberse resuelto en la sentencia sobre todos los puntos que fueron objeto de acusación.
Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, y a Olegario, representado por el Procurador de los Tribunales Don Luis López Ibánez que formularon sendos escritos de impugnación e interesaron su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Julián A. Sánchez Melgar.
Se alega como único motivo del recurso quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.3 de la LECrim por incongruencia omisiva.
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Señala la recurrente que no existe ni en el factum ni en la fundamentación jurídica en la resolución impugnada referencia o motivación alguna respecto del delito continuado de amenazas y el delito leve continuado de injurias.
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Se señala en STS 783/2016, de 20 de octubre, que conforme a una doctrina muy reiterada de esta Sala (SSTS 122/2014, de 24 de febrero, 1014/2013, de 12 de diciembre, 517/2013, de 17 de junio, STS 421/2016, de 18 de mayo y STS 601/2016, de 7 de julio, entre otras), al solicitarse por la parte recurrente (en este caso la acusación particular) la condena de quien ha resultado absuelto en la sentencia de instancia por un determinado delito, se hace necesario precisar el ámbito de revisión del que dispone esta Sala en casación, atendiendo a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Ambos Tribunales han establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado, y el criterio de este Tribunal Supremo estima incompatible dicha audiencia personal con la naturaleza y regulación legal del recurso de casación, sin perjuicio de que el acusado sea oído siempre en casación a través de su defensa jurídica (Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, en el que se decidió que "La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en la Ley").
En definitiva, esta doctrina establece que los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.
En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la modificación exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.
En relación con la denuncia de incongruencia omisiva, también hemos dicho que el impugnante viene obligado con carácter previo, si quiere hacer valer en casación esa queja, a acudir al expediente del art. 161.5º LECrim reformado en 2009 en sintonía con el art. 267.5 LOPJ que ha ampliado las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia en cuanto guarde silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se ha puesto en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con tan atinada previsión se quiere evitar que el Tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido iniciándose de nuevo eventualmente el camino de un recurso. Ese novedoso remedio está al servicio de la agilidad procesal. Desde esa perspectiva ha merecido por parte de esta Sala la consideración de presupuesto insoslayable para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva ( STS 136/2016, de 24 de febrero, entre otras y con mención de otras muchas).
De acuerdo a la jurisprudencia constante de esta Sala que "la incongruencia omisiva, recogida en el art. 851.3 de la LECrim, ha de referirse a cuestiones jurídicas propuestas por las partes y no resueltas en la instancia, entendiendo por tales cuestiones jurídicas las referidas, no a los hechos ni a su prueba, sino a la calificación propiamente dicha (clase de delito, grado de ejecución o de participación, circunstancias modificativas específicas o genéricas, responsabilidad civil, costas, etc.). Se requiere, igualmente, por la jurisprudencia unos requisitos para apreciar tal vicio procesal: a) que se refiera a cuestiones jurídicas suscitadas por las partes en sus escritos de conclusiones; b) que en el supuesto de existir este planteamiento, no se haya dado por el tribunal de instancia una respuesta adecuada al tema que se le ofrece, la que puede ser explícita o implícita, ya que la no estimación de lo alegado implica una desestimación implícita; c) aun existiendo el vicio, si la omisión puede ser subsanada por el Tribunal Supremo, Sala Segunda, en casación, por existir un motivo de fondo que postula la aplicación de la cuestión omitida, el recurso por quebrantamiento de forma ha de ser desestimado; y d) tampoco existe el defecto procesal y sí una desestimación implícita cuando la decisión que adopte el Tribunal de instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte ( STS 819/2015, de 22 de diciembre, entre otras muchas y con mención de otras).
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Los hechos probados que recoge la sentencia recurrida señalan que, "el procesado Olegario, nacido el NUM000 de 1996 en consecuencia mayor de edad a partir de partir del 18 de abril de 2014, el día 30 de junio de 2013 inició una relación sentimental con Miriam, nacida el NUM001 de 1998, contando el primero de ellos con 17 años de edad y la segunda con 14, relación que se mantuvo hasta el 1 de enero de 2015.
A los pocos meses de comenzar la relación siendo ambos menores de edad, en casa de una amiga de Miriam llamada Sofía, decidieron mantener una relación sexual y así cuando se disponían a ello y se encontraban desnudos de cintura para abajo en un dormitorio, fueron sorprendidos por el hermano de Sofía que los obligó a desistir echándolos de la habitación.
En fecha no determinada del mes de septiembre de 2013 el procesado y Miriam, siendo ambos menores de edad, acudieron como solían hacerlo de costumbre al domicilio de la abuela de Olegario, donde al encontrarse solos mantuvieron una relación sexual completa, hecho por el que fue juzgado y absuelto Olegario por sentencia de 12 de septiembre de 2016 dictada por el Juzgado de Menores de DIRECCION001.
Desde entonces, el procesado y Miriam siguieron manteniendo relaciones sexuales completas, con una frecuencia prácticamente semanal, siempre en el domicilio de la abuela de Olegario, en domingo y aprovechando la circunstancia de encontrarse ambos solos en el expresado lugar. Durante tales encuentros, en muchas ocasiones Miriam no deseaba mantener las relaciones, pero no exteriorizaba su rechazo por temor a desagradar a Olegario y a que éste tomara la decisión de cortar la relación Esta situación que como queda dicho se inició por el mes de septiembre continuó hasta que la relación finalizó el 1 de enero de 2015. Es decir, perduró en el periodo comprendido entre la fecha en la que Olegario alcanzó la mayoría de edad y hasta el fin de la relación.
Como quiera que la primera experiencia sexual de Miriam resultara sumamente desagradable para ella, en muchas ocasiones posteriores pese a que no deseaba mantener las relaciones sexuales solicitadas por Olegario, las consentía sin manifestar su rechazo por temor a desagradarlo y así con frecuencia semanal, puntualmente acudían juntos al domicilio de su abuela, lugar donde de antemano ya sabía que iban a mantener relaciones sexuales.
Cuando Miriam, en algunas ocasiones expresaba su rechazo a la relación sexual, el procesado le decía "pues elige" " polvo o paja" y Miriam por temor a que se enfadara y se rompiera la relación, accedía a lo que se le solicitaba.
No está probado que Olegario, en la calle o en su domicilio, propinara empujones, zarandeos o tirase del pelo a Miriam, durante el tiempo que mantuvieron su relación, así como tampoco que mantuviera sobre ella un control respecto de las salidas con sus amigas.
En el curso de la relación sentimental, en agosto y septiembre de 2013, cuando ambos eran aún menores de edad, Olegario pidió a Miriam que le enviase al móvil fotos desnuda o en ropa interior, accediendo Miriam a sus deseos y enviándole un total de hasta 13 fotografías, en algunas de las cuales aparecía en ropa interior o semidesnuda y en una de ellas mostrando sus pechos.
No está probado que Olegario, una vez cesada la relación exhibiera tales fotografías que guardaba en la nube de su teléfono móvil a compañeros del instituto donde estudiaba Miriam.
No está probado que Olegario, una vez cesada la relación y hasta el mes de septiembre de 2015 en que se puso la denuncia enviase mensajes por WhatsApp a Miriam en los que la llamara "cornuda ", o le dijera " te vas a enterar y también se va a enterar tu madre ".
Tampoco está probado que Olegario publicara en la red social ASK un mensaje con el siguiente texto "me voy a ir con Miriam tu ex cada vez que te acerques a ella y le des un beso en la boca quiero que recuerdes que yo me corrí donde tú estás besando. Que te vaya bien y suerte ".
Tampoco está probado que una vez cesada la relación Olegario dijera a los amigos de Miriam "que era una puta", y "que iba a enseñar las fotos" en referencia a las fotos que Miriam le envió durante la relación y en las que aparecida posando en ropa interior o casi desnuda. Nueve meses después del cese de la relación, en el mes de septiembre de 2015, una amiga de Miriam, en concreto Francisca, informó a Miriam que compañeros del instituto, en concreto Carlos Antonio, Luis María y Luis Carlos le habían contado que habían estado viendo unas fotos íntimas de Miriam que les había mostrado en su teléfono móvil Olegario, generando esta información en Miriam una situación de desasosiego que le determinó a presentar la denuncia origen de estas actuaciones".
El motivo no puede ser acogido.
Conforme a lo expuesto anteriormente, es preciso señalar que las alegaciones aducidas por esta parte deben ser inadmitidas por varios motivos. En primer lugar porque la recurrente no ha solicitado la subsanación de la incongruencia omisiva denunciada para que el Tribunal de instancia pudiera suplir dicha omisión que, como hemos dicho, es presupuesto insoslayable para la estimación del recurso de casación por el citado defecto.
En segundo lugar, y con pleno respeto a los hechos probados, consta en el factum que el Tribunal no ha podido determinar que la recurrente hubiera sido víctima de un delito continuado de amenazas o un delito leve de injurias continuado.
Además dentro de la motivación de la sentencia recurrida, la Sala de instancia sí se refiere a la falta de acreditación de los hechos que pudieran haber dado lugar a la condena del procesado por el delito continuado de amenazas así como por el delito leve continuado de injurias, razonando que acerca de estos hechos, existen versiones contradictorias, añadiendo que de la totalidad del acervo probatorio solo existe un mensaje publicado en la red social ASK de carácter anónimo por lo que no es posible determinar su autoría y por tanto tampoco su atribución al procesado .
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la parte recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
