ATS 70/2020, 31 de Octubre de 2019

Por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Barcelona se dictó sentencia, con fecha dieciséis de abril de 2018, en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 108/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Hospitalet de Llobregat, como Diligencias Previas nº 2348/2016, en la que se condenaba:

1) A Guillermo como autor de un delito consumado de pertenencia a grupo criminal, a la pena de nueve meses de prisión, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena; y como autor de un delito consumado contra la salud pública en cantidad de notoria importancia de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia para el delito contra la salud pública, a la pena de siete años, seis meses y un día de prisión, y multa de 40.000 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2) A Herminio como autor de un delito consumado de pertenencia a grupo criminal, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena; y como autor de un delito consumado contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, y multa de 960 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de cinco días, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3) A Humberto como autor de un delito consumado de pertenencia a grupo criminal, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena; y como autor de un delito consumado contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia, y la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, y multa de 34.200 euros, con treinta días de responsabilidad personal subsidiaria, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

4) A Imanol como autor de un delito consumado de pertenencia a grupo criminal, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena; y como autor de un delito consumado contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción, a la pena de tres años y seis meses de prisión, y multa de 40.000 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

5) A Iván como cómplice de un delito consumado contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de estado de necesidad, a la pena de un año, seis meses y un día de prisión, y multa de 28.680 euros, con veinticinco días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

6) A Jenaro como autor de un delito consumado de pertenencia a grupo criminal, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de drogadicción, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

7) A Jon como autor de un delito consumado de pertenencia a grupo criminal, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena; y como autor de un delito consumado contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción, a la pena de tres años y un día de prisión, y multa de 28.680 euros, con quince días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

8) A Landelino como autor de un delito consumado de pertenencia a grupo criminal, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena; y como autor de un delito consumado contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, y multa de 19.920 euros, con trece días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

9) A Luis como cómplice de un delito consumado contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, en grado de tentativa, y con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción, a la pena de nueve meses de prisión, y multa de 19.920 euros, con trece días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Y se absolvió a Maximino, Patricia, Raimunda, Alexis, Anibal y Sandra de los delitos de pertenencia a grupo criminal y contra la salud pública por los que habían sido acusados. Y también se absolvió a Iván y Luis del delito de pertenencia a grupo criminal por el que habían sido acusados.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Jon, Humberto, Imanol, Landelino y Guillermo, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que, con fecha diecisiete de enero de 2019, dictó sentencia por la que, primero, se estimó parcialmente el recuro de apelación interpuesto por Jon revocando en parte la sentencia recurrida, en el sentido de absolver al mismo del delito de pertenencia a grupo criminal por el que había sido condenado, manteniendo el resto de los pronunciamientos, y, segundo, desestimar los recursos de apelación interpuestos por Humberto, Imanol, Landelino y Guillermo.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Paloma González del Yerro Valdés, actuando en nombre y representación de Humberto, con base en los siguientes motivos:

1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de los artículos 24 y 18 de la Constitución, porque se ha vulnerado el derecho a un proceso justo y no se ha garantizado el secreto de las comunicaciones.

2) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24 de la Constitución porque se ha vulnerado el derecho a un proceso justo y el derecho a la presunción de inocencia.

Asimismo, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Guillermo, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Natalia Martín de Vidales Llorente, formula recurso de casación con base en los siguientes motivos:

1) Infracción de ley del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del artículo 18.3 de la Constitución.

2) Infracción de ley del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución.

3) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artículo 20.2 en relación con el artículo 21.1 del Código Penal, referido a la exención incompleta de responsabilidad de drogadicción o en su defecto de atenuación por analogía.

También se presenta recurso de casación contra la mencionada sentencia del Tribunal Superior de Justicia, por la Procuradora Doña María Dolores González Company, en nombre y representación de Landelino, alegando como motivos:

1) Vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución.

2) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 570 ter 1 b) del Código Penal.

3) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 29 del Código Penal.

4) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 16 del Código Penal.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los recursos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Julián Sánchez Melgar.

El motivo primero de los tres recursos se formula por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del artículo 18.3 de la Constitución. Por lo que procede su examen conjunto.

1. Se sostiene, en esencia, que los autos de 5 de noviembre de 2015, autorizando la intervención del teléfono utilizado por Iván, de dos de diciembre de 2015, autorizando la intervención de la línea telefónica utilizada por Maximino, y de 31 de diciembre de 2015, autorizando la intervención de la línea telefónica de Guillermo, no reúnen los requisitos jurisprudenciales necesarios para decretar dicha autorización; que no existían datos objetivos verificables que sustentaran la petición de las intervenciones telefónicas y los autos no fundamentan los indicios que concurrían para acordar las mismas, y que existió una falta de control de la medida acordada.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el supuesto de autos, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia mantiene y reproduce en su integridad los hechos declarados probados en la sentencia de la Audiencia, salvo la referencia a la integración del acusado Jon en la trama que se contiene en el apartado 8 de los mismos.

   1. - Entre octubre de 2015 y junio de 2016, Guillermo y Humberto, de forma conjunta y concertada, planificaron envíos de paquetes que contenían sustancia estupefaciente cocaína, facilitando a los proveedores de República Dominicana y Argentina las direcciones de los destinatarios en España, controlando Humberto su recepción y recogida.

      Posteriormente, la cocaína era vendida a consumidores, como Alexis, directamente por Guillermo, el cual era acompañado en sus actividades, encuentros y transacciones bien por Humberto, bien por Landelino. Humberto además se encargaba de enviar pagos, o buscar quien lo hiciera para satisfacer las deudas de los proveedores.

      La cocaína recibida, o al menos parte de ella, antes de llegar al consumidor, se guardaba en el almacén de la peluquería "Niña" que regentaba la esposa de Guillermo, Patricia, la cual era ajena a esta actividad, al igual que Raimunda, que vivía alojada en el citado almacén. En el mismo vivía también su pareja Humberto, que se encargaba de preparar las dosis de cocaína cuando Guillermo, titular del negocio, se lo indicaba, e incluso de entregarlas a clientes que Guillermo le mandaba al lugar.

      En alguna ocasión Jenaro, que sustituía a Guillermo en su ausencia, haciéndose cargo de sus gestiones, tuvo reuniones con los consumidores, así con Alexis al que le llevó sustancia (folios 745-746 acuerdan cita) a las que fue acompañado por Humberto (vigilancia). Guillermo, según la ocasión, se servía de consumidores o de persona necesitadas, como fue el caso de Iván, para obtener direcciones a las que efectuar los envíos.

   2. - Maximino, en fecha anterior al 15 de octubre de 2016, facilitó por amistad, a su petición, y desconociendo que se trataba de recepcionar un envío de cocaína, a Iván sus datos personales y la dirección de su domicilio, sito en la CALLE000 nº NUM000, NUM001 de Cornellá, para recibir correo del mismo, ya que Iván vivía en un piso compartido y tenía dificultades para recibirlo; Iván sin conocimiento de Maximino, facilitó los datos a Guillermo, quien los transmitió a un proveedor de cocaína en la República Dominicana para que remitiera por correo postal, a la referida dirección y a nombre de Maximino, un paquete que contendría cocaína.

      El envío fue detectado por la Guardia Civil en Madrid, y por auto de 15/10/15 del Juzgado de Instrucción número 45 de Madrid, en las diligencias previas 4316/2015, se autorizó la entrega vigilada del paquete con referencia NUM002, procedente de la República Dominicana en el que figuraba como remitente " Salvador" y cuyo destinatario era Maximino, constando como dirección de entrega la del mencionado domicilio en la localidad de Cornellá.

      En la mañana del 21/10/15, un dispositivo de la Guardia Civil, caracterizado como servicio postal de paquetería, acudió a la referida dirección y anuncio la llegada de un envío a nombre del acusado Maximino. Este tras identificarse con su DNI y firmar el resguardo de entrega, se hizo cargo del citado paquete, como había convenido con Iván, momento en que fue detenido por la fuerza actuante que desveló su carácter oficial y se incautó del paquete, que contenía un ventilador de techo, cuyas cinco aspas alojaban en su interior cocaína en cantidad neta próxima a un kilogramo (984 gramos), que se recogía en cinco bolsas y fue analizada con el resultado siguiente: bolsa 1ª, con 196,6 gramos (ciento noventa y seis gramos y seiscientos miligramos) netos de cocaína con una riqueza del 72,9% +-2,7%, siendo la cantidad total de cocaína base 143 gramos +-5 gramos; bolsa 2ª, con 197,1 gramos (ciento noventa y siete gramos y cien miligramos) netos de cocaína con una riqueza del 74,6% +-2,7%,siéndo la cantidad total de cocaína base 147 gramos +- 5 gramos; bolsa 3ª, con 195,5 gramos (ciento noventa y cinco gramos y quinientos miligramos) netos de cocaína con una riqueza del 76,9% +-2,7%, siendo la cantidad total de cocaína base 150 gramos +-5 gramos; bolsa 4ª, con 197 gramos (ciento noventa y siete gramos) netos de cocaína, con una riqueza del 77,4% +-2,7%, siendo la cantidad total de cocaína base 1529 +-59; y bolsa 5ª, con 199 gramos (ciento noventa y nueve gramos) netos de cocaína con una riqueza del 77,7% +-2,7%, siendo la cantidad total de cocaína base 155 gramos +- 5 gramos.

      Con posterioridad a esta detención, Guillermo y Iván siguieron manteniendo algún contacto.

   3. - Entre el 21/1/16 al 24/2/16, Guillermo realizó un viaje a la República Dominicana. En fechas anteriores a la realización de ese viaje adoptó las medidas necesarias para garantizar que la distribución de la cocaína continuara en su ausencia. Así, el 17/1/16 contactó telefónicamente a través del número NUM003 del que era usuario, con Alexis titular del número de teléfono NUM004 comprometiéndose Guillermo a entregarle el doble de lo habitual para evitar que se quedara corto (conversación referida como síntesis 14 al folio 441), en referencia a una cantidad de cocaína suficiente hasta su regreso. La víspera del viaje a la República Dominicana Guillermo contactó nuevamente con Alexis, para indicarle que una vez que hubiera recibido el dinero se lo entregara a su hermano, el acusado Jenaro (conversación referenciada como síntesis 22 que obra en los folios 441 y 442).

   4. - Guillermo encomendó a su hermano, Jenaro, que atendiera sus labores, entre ellas entregas y ejecución de pagos al extranjero. Para ello Guillermo hizo entrega a Jenaro de los aparatos de telefonía números de teléfono de los que era usuario: NUM003, NUM005 y NUM006.

      El 26/1/16, siguiendo las indicaciones de Guillermo, Jenaro efectuó, a las 12:47 horas, una llamada desde el número NUM003 a Alexis para concertar un encuentro que tendría lugar a las 17:00 horas del mismo día (conversación referenciada al folio 440). A las 17:00 horas del mismo día (26/1/16), Jenaro, en compañía de Humberto y en el vehículo de este último, acudieron a una cita con Alexis (conversación referenciada al folio 440).

      En la misma fecha (26/1/16), Jenaro, a las 16:18 horas, respondió una llamada dirigida al número de teléfono NUM003, del que era usuario Guillermo, llamada que se efectuó desde el número de teléfono NUM007, comunicándole Jenaro que iba a ir a recoger una parte del dinero y "luego entonces ya, voy ¿reuniendo? para ponerlo a usted allá". La conversación concluyó manifestando el acusado "aquí yo tengo el teléfono de AMA y todo que le pasaste a mi hermano, y todo vale" (trascripción literal folios 549 y 550). Quedando Jenaro que primero le "pone" a AMA, señalando que le envía dinero.

      Igualmente, Jenaro, el 14/2/16, a las 13:00 horas, respondió una llamada dirigida al número de teléfono NUM003 (del que era usuario Guillermo), efectuada por Alexis desde el número de teléfono NUM004, en la que este le decía "podría traerme un par de estos que yo quería? Para... Pero tiene que ser perfecto por una cosa. Porque es una persona que quiero coger" (folios745-746).

      El acusado Jenaro, le preguntó si le llevaba un "tornillo", refiriéndose a la calidad de la cocaína que le iba a entregar, para finalmente decirle "que le lleva de eso mismo, porque esa clase es la que hay nada más, porque como él no está aquí" (trascripción literal folios 745 y 746). Asimismo, mantuvo contactos con el proveedor argentino para decir nombres de personas que iban a realizar los pagos (folios 750-752), ello desde el teléfono de su hermano (fecha 16/2/16); el 18/2, en idéntico sentido, pero dando el nombre de Humberto.

      Posteriormente, el 31/3/16, Jenaro puso en contacto a un cliente que le llamó al NUM008 con su hermano Guillermo para comprar estupefaciente (folio 1024, transcripción 1 habla con Edmundo); (folio 1025 transcripción 2) Jenaro con Guillermo; y de nuevo con Edmundo (transcripción 3 de 31/3/16). En los términos que siguen: "... que hay una persona que quiere algo, pero tiene que ser de origen, 100, pero de origen, si no... ¿me entiendes? que no"; Guillermo contestó que "lo que pasa es que hay que pegá", Jenaro le respondió "que tenía que darle el número... cuanto para yo decirle a él y ponernos en contacto para ver si resolvemos hoy mismo" Jenaro le dice "que no, de por aquí sale a dos; a dos y medio, pongámosle a dos y medio (conversación trascrita en el folio 1047).

   5. - Una vez que Guillermo regresó a España, el 24/2/16, continuó desarrollando su actividad dirigida a la adquisición de cocaína procedente del extranjero, para lo cual mantuvo el contacto con su proveedor habitual de Argentina, a quien facilitó la identidad de terceras personas, para que figuraran como destinatarios de los paquetes que contenían cocaína personalmente o través de Humberto.

      Guillermo durante el mes de marzo de 2016 contactó en varias ocasiones con el proveedor argentino que utilizaba el número de teléfono NUM009, con el fin de articular el envío de algunos paquetes con cocaína y recabar nombres para hacer envíos de dinero (día 22/3/16 folio 1036), conversación entre Guillermo y el proveedor argentino recabando nombres para el envío de dinero. El día 16/3/16, el citado proveedor llamó al número NUM003 del que era usuario el acusado Guillermo, siendo atendida la llamada por Humberto, persona de la plena confianza de Guillermo, y que desarrollaba funciones variadas como la captación de clientes, entrega de droga y cobro de las ganancias obtenidas, envíos de dinero y control de las recogidas de paquetes, en las estafetas de correo, por los recogedores. En la llamada (folio 1031) le dice "...Mire yo hablo en su nombre, de alguna manera todo lo que llega de su trabajo lo vendo yo de hecho ¿me entiende? ..."; al folio 1042 fecha 23/3/16 habla para confirmar un pago (giro) que hará una chica, y las dificultades, nuevas conversaciones, dice al argentino "iré en persona... no tengo problemas yo soy catalán soy de aquí... voy de turista y vengo".

   6. - En el transcurso de esas conversaciones, entre el proveedor argentino, teléfono NUM009, y Humberto, éste acordó con el primero iniciar entre ambos una relación comercial que tendría por objeto la recepción y posterior distribución de cocaína en España, y convinieron que Humberto actuaría al margen de Guillermo, pero sin desligarse de la actividad de éste último (folio 983, síntesis 104, de 26/3/16, 21:01 horas).

      A tal efecto en el curso de una conversación acaecida el 27/3/16, a las 19:21 horas, Humberto le comunicó al proveedor argentino que le enviaría una cantidad de dinero a través de una tercera persona para que este a su vez le enviara un paquete con cocaína, en la conversación Humberto apuntaba " por la mañana le haré el envío de 650...mañana le daré el código, la dirección se la daré mañana cuando le dé el código, le doy la dirección y le daré el correo nuevo y el teléfono nuevo mañana también", concluyendo que al día siguiente concretarían, y Humberto le indicaba que "ya le daré el teléfono nuevo y entonces ya hablamos por el otro ¿correcto?, y lo que hablamos entre tú y yo no comente más. Venga cuídese" (conversación literal trascrita folios 1054, 1055); de esta manera Humberto y el proveedor argentino articularon una nueva vía para la distribución de cocaína al margen de Guillermo.

   7. - Humberto, que paralelamente mantenía contacto con Imanol, integrado también en la trama, el cual le suministraba droga para su consumo; al que daba cuenta de las gestiones con el argentino "esperamos los regalos para niños de los tangos (folios 1049-1051 transcripción 1); de la dirección a la que irá el paquete "Vilafranca" (folios1056-1057 día 28/3/169 transcripción 4) comentando que el paquete lo mandará a un pueblecito "Vilafranca, a la madre de un amigo"; y de las dificultades para enviar dinero, aconsejándole Imanol que enviara en cantidades más pequeñas (día 24/3/16, folio 1050). "Problemas con Money Gram y Wester...Nebot llevara el dinero personalmente".

      Al mismo tiempo le dice a Imanol que piensa ir, "iré y así aprovecho y me hace lo mismo que al "maestro" (por Jenaro), nos interesa meternos ahí", y le vuelve a pedir droga para él a Imanol. El día 30/3/16, Humberto habla con Imanol para decirle que ya ha salido el paquete y está en marcha, que es un socio fiable (folio 1060 transcripción 6, fecha 30/3/16, 22:59:17 horas). En definitiva ambos efectuaron envíos de dinero a través de terceros y por sí mismos, facilitaron la identidad de otras personas y direcciones facilitadas por email donde dirigir los paquetes con cocaína que remitía el proveedor argentino. El paquete no fue interceptado, era para Imanol, se entregó en Vilafranca a través de Anibal y este se lo hizo llegar (folio 1054 Humberto habla de Sra. Visitacion ahora esta fuera con su hijo, siendo el nombre del remitente Espinoza).

   8. - El 16/4/16, Imanol concretó con su contacto Jon el domicilio para un envío de cocaína. Este utilizó el documento de María Rosario, amiga que había estado en su casa de forma ocasional (transcripción 6 del 16/4/16 a las 17:07 horas folio1317); y dio como dirección a donde se mandara el envío su propio domicilio CALLE001 NUM010, piso NUM011 de Vic.

      Jon recogió el aviso de correos y concertado con Humberto y Imanol, extendió en dicho aviso una autorización que permitía recogerlo a la que entonces era su pareja Sandra, imitando la firma de María Rosario, proporcionándole una fotocopia de documento de identificación personal de la citada María Rosario.

      El 1/6/16 sobre las 11:45 horas, Sandra acudió a la oficina de correos sita en la calle Hospital nº 48 de Vic, donde hizo entrega de la autorización firmada, exhibió la fotocopia de la documentación de identificación de María Rosario y, tras firmar el correspondiente resguardo, retiró el paquete, siendo detenida inmediatamente.

      Sandra, el 1/6/16, desconocía absolutamente el contenido del paquete, y no pudo prever el objeto del favor que le pedía su pareja. Dicha recogida fue seguida tanto por Imanol como por Humberto, que estuvo en todo momento en el lugar, entrando a continuación de Sandra en la estafeta de correos (vigilancia y video de estafeta de Correos en Vic, folio 2729 vigilancia de Humberto), transcripción 21 y 22 folios 2757-58, dando cuenta por Humberto a Imanol del transcurso de los acontecimientos, transcripción fecha 1/6/16, 11:59:15 y 12:06:10 horas).

      El 1/6/16, el Juzgado de Instrucción nº 5 de Vic, en las diligencias previas nº 147/2016, dictó auto autorizando la entrega vigilada del paquete con referencia NUM012 procedente de Argentina, en el que constaba como remitente un tal Jose Augusto, como destinataria María Rosario, y como dirección de envío la convenida CALLE001 NUM010, piso NUM011 de Vic. El 31/5/16, se había dejado aviso de la llegada del paquete en la referida dirección. Dicho paquete contenía cocaína con un peso neto de 205,1 gramos (doscientos cinco gramos y cien miligramos) y con una riqueza base de cocaína del 82,9% +- 2,6%, por lo que la cantidad total de cocaína base era de 170 gramos +-5 gramos.

   9. - Landelino, colaboraba con Guillermo al que acompañaba a menudo (folio 2038 la vigilancia en la que se observa a Jenaro con Landelino en encuentro con Humberto en la portería de este último, yendo en el vehículo Toyota Aurus de Guillermo), siguiendo sus instrucciones, en fecha no precisada de los primeros días de mayo de 2016, le facilitó sus datos personales, así como una dirección en la que había residido hacía varios años, al objeto de que Guillermo se la proporcionara al proveedor de Argentina y de esta manera le fuera enviado un paquete que contenía cocaína para ser recogido por el mismo.

      El 10/5/16, el Juzgado de Instrucción nº 3 de Hospitalet de Llobregat, en las diligencias previas 1297/2016, autorizó la entrega vigilada del paquete con referencia NUM012 procedente de Argentina en el que constaba como remitente un tal Alfredo y como destinatario Landelino, figurando como dirección de envío la AVENIDA000 número NUM013, NUM001 de Hospitalet. En la misma fecha, se dejó aviso de llegada del paquete en el buzón de la referida dirección. El acusado, Landelino recogió dicho aviso, pero ante la observación por su parte y de Guillermo a los empleados de correos que dejaban avisos, y de que no se había seguido por estos empleados la misma pauta de conducta en cuanto a los avisos, y creyendo descubrir alguna vigilancia policial, se negó a la recogida; no obstante le facilitó a Guillermo sus datos, fotocopia de la documentación y le firmó la autorización a nombre Luis, consumidor de sustancia estupefaciente, que aceptó recepcionar el paquete habida cuenta de la deuda que tenía con Guillermo que se lo exigió (10/5/16, síntesis 189 folios 1427-1428). El 11/5/16, sobre las 13:00 horas, el acusado Luis acudió a la oficina de correos sita en la calle Pedraforca nº 105 de Hospitalet de Llobregat donde presentó la autorización firmada por Landelino y exhibió la fotocopia del documento de identificación personal de aquél; tras firmar el correspondiente resguardo de entrega, Luis retiró el paquete, siendo detenido inmediatamente. Esta entrega fue vigilada tanto por Landelino como por Humberto que informó a Jenaro de ello. Así de inmediato, Humberto que controló la recogida, dio cuenta a Jenaro de que Luis había sido detenido (folios 1474-1475, transcripción 11 de 11/5/16 21:46:46 horas).

      El referido paquete contenía cocaína con un peso neto de 373,9 gramos (trescientos setenta y tres gramos con novecientos miligramos) y con una riqueza del 86,0% +-2,6%, por lo que la cantidad total de cocaína base era de 322 gramos +-10 gramos.

   10. - Con anterioridad al 15/6/16, Imanol y Humberto habían concertado con el proveedor de Argentina el envío de un nuevo paquete que contuviera cocaína. A tal efecto le proporcionaron la identidad de Germán, para que figurara como destinatario e indicaron como dirección a la que dirigir el envío la CALLE002 nº NUM014 de la Granada del Penedés, donde residía el acusado Anibal, el cual desconocía absolutamente el contenido del envío, ni pudo preverlo.

       El 21/6/16, el Juzgado de Instrucción nº 35 de Madrid, en las diligencias previas nº 1753/2016, dictó auto autorizando la entrega vigilada del paquete con referencia NUM012 procedente de Argentina en el que constaba como remitente un tal Indalecio, como destinatario Germán y como dirección de envío la CALLE002 nº NUM014, la Granada del Penedés, Barcelona, CP 08792 V. Franca de Penedés, número de teléfono NUM015, Barcelona, España.

       El 29 de junio 2016, un agente del Servicio de Vigilancia Aduanera, coordinado con los investigadores de la Guardia Civil, llamó a la puerta del referido número NUM014 de la CALLE002 que fue abierta por el acusado Anibal, quien, al ser preguntado por el destinatario del paquete Germán, manifestó que ya no residía en dicha dirección. El acusado no firmó recibo de entrega, ni recogió el citado paquete, dijo al funcionario que avisaría al destinatario y que ya iría a la oficina recogerlo. El referido paquete alojaba en su interior un souvenir que contenía 118,5 gramos (ciento dieciocho gramos y quinientos miligramos) netos de cocaína con riqueza del 57,1% +-2,6%, por lo que la cantidad total de cocaína base era de 68 gramos +-5 gramos.

       11- El 14/6/16, el Juzgado de Instrucción 3 de Hospitalet, en el seno de sus diligencias previas nº 1030/15, dictó auto autorizando la entrada y registro al día siguiente en el domicilio sito en la CALLE003, NUM016 NUM017 de Hospitalet, donde residían los acusados Guillermo y Patricia; en la peluquería "Niña", sita en el nº 44 de la Rambla Catana de Hospitalet, en cuyo almacén residían Herminio y Raimunda; y en el domicilio sito en la CARRETERA000 nº NUM018, piso NUM019 de Tarrasa, donde residía Imanol.

       Con arreglo al referido mandamiento judicial, el 15/6/16 se efectuó la entrada y registro simultánea en los tres domicilios produciéndose el hallazgo e incautación de las cantidades de sustancia que se dirá, así como de diferentes cantidades de dinero metálico que también se detallan procedentes del tráfico clandestino al que se dedicaba la trama, aparatos de telefonía con que mantuvieron sus comunicaciones, anotaciones de las operaciones comerciales ilícitas y otros efectos para el manejo, manipulación y dosificación de la cocaína.

   12. - En el domicilio sito en la CALLE003 NUM016 NUM017 de Hospitalet, donde residían Guillermo y su esposa Patricia, se localizaron los siguientes efectos: cuarenta y un cilindros y medio (41,5) que contenían un total de 337,9 gramos (trescientos treinta y siete gramos y novecientos miligramos) netos de cocaína con una riqueza del 41,9% +-1,7 %, por lo que la cantidad total de cocaína base era de 142 gramos +-6 gramos, además, en el referido domicilio se encontró una báscula digital marca Best Weight, diversos terminales de telefonía móvil, tarjetas SIM, diversos recibos de envío de dinero, un papel manuscrito en el que constaba " Maximino, CALLE000, NUM000, NUM001, 08940 Cornellá (Barcelona), tf. NUM020, entre otras anotaciones, y ciento cuarenta euros procedentes de la venta ilícita de cocaína.

   13. -En la peluquería "Niña", en cuyo almacén residían Herminio y Raimunda, se localizaron los siguientes efectos: 40,6 gramos (cuarenta gramos y seiscientos miligramos) netos de cocaína, con riqueza del 406% (sic) +-1,7 %, por lo que la cantidad total de cocaína base era de 16,5 gramos +-0,7 gramos; cinco cigarrillos liados a mano con un peso neto de 5,3 gramos (cinco gramos y trescientos miligramos) conteniendo tetrahidrocannabinol en cantidad no precisada; una bolsa con 20,5 gramos (veinte gramos y quinientos miligramos) netos de marihuana con THC del 136% (sic) +-0,5%, 1,5 gramos (un gramo y quinientos miligramos) netos de marihuana. Además, se encontró diverso material útil para la transformación de la cocaína, como recipientes que contenían levamisol, lidocaína, fenacetina y cafeína, una pequeña balanza marca Micro Tech, un molinillo automático de café marca Taurus, una estructura metálica de forma rectangular, otra en forma de cubo hueco, un gato hidráulico, otra báscula marca Tanita, varias libretas, diversos teléfonos móviles y resguardos de envío de dinero al extranjero.

   14. - En el domicilio sito en la CARRETERA000 nº , NUM018 de Tarrasa, residencia del acusado Imanol, se localizaron los siguientes efectos: 12,8 gramos (doce gramos y ochocientos miligramos) netos de cocaína con riqueza del 68,3% +-2,6 %, por lo que la cantidad total de cocaína base era de 8,7 gramos +- 0,3 gramos; un frasco de 900 ml con 713,6 gramos (setecientos trece gramos y seiscientos miligramos) netos de cocaína líquida, con una riqueza del 0,20% +-0,04 %, por lo que la cantidad total de cocaína base era de 1,2 gramos +-0,2 gramos; igualmente, se localizó en el referido domicilio una nota manuscrita con los datos " CALLE001 de Vic nº NUM010, piso NUM011, 08500, Cdg P. María Rosario", fotocopia del DNI de Germán, entre otras anotaciones igualmente referidas al ilícito tráfico que la trama practicaba; dos básculas, una marca Meilijia y otra marca Laroom, así como quinientos veinte euros (520) procedentes de la venta ilícita de la cocaína.

       El 15/6/16 se procedió a la detención de Guillermo, Patricia, Herminio, Raimunda y Imanol.

   15. - Un gramo de la sustancia cocaína alcanza en el mercado ilícito un precio aproximado de sesenta euros, según valoración de la Oficina Nacional Central de Estupefacientes del Cuerpo Nacional de Policía, recogida en los informes de la policía judicial obrantes a folios 43, 2551, 2619, 3554 de las actuaciones, por lo que el total de la referida sustancia intervenida, que se ha cuantificado en más de dos kilogramos y medio (2.872 gramos), permitiría obtener a los acusados una cantidad aproximada superior a los ciento sesenta mil euros (166.920 euros).

   16. - Guillermo en el momento de los hechos era una persona consumidora de sustancia estupefaciente cocaína.

   17. - Herminio era al momento de producirse los hechos una persona consumidora de sustancia estupefaciente cocaína.

   18. - Humberto era al momento producirse los hechos una persona consumidora de sustancia estupefaciente cocaína, de la que tenía notable dependencia, vinculándose su conducta a la obtención de la citada sustancia. Habiendo dejado el consumo a raíz de la detención y luego puesta en libertad, habiéndose incorporado a una actividad laboral.

   19. - Imanol era en el momento de producirse los hechos una persona adicta a la sustancia estupefaciente cocaína con repercusión grave en su salud, orientando su conducta a la obtención de la citada sustancia.

   20. - Iván en el momento de los hechos contaba 80 años de edad y se encontraba en situación de práctica indigencia, disponiendo únicamente de una pensión de ingresos mínimos, y viviendo en la habitación de un piso compartido, lo que fue decisivo para prestar colaboración puntal a Guillermo.

   21. - Jenaro en el momento de los hechos era una persona con grave adicción a la cocaína y al alcohol, siendo un toxicómano de larga evolución, iniciada en la adolescencia, y que posteriormente, a raíz de su detención y posterior puesta en libertad, inicio un tratamiento rehabilitador en el Proyecto Hombre, centro rehabilitador de toxicomanías en el que ha cumplido las fases de deshabituación, encontrándose en el momento de celebrarse el juico sometido a seguimiento post-deshabituación, lo que le ha permitido la incorporación al mundo laboral. Su conducta estaba orientada a la obtención de la citada sustancia.

   22. - Jon era al momento producirse los hechos una persona consumidora de sustancia estupefaciente cocaína, de la que tenía notable dependencia, vinculándose su conducta a la obtención de la citada sustancia.

       El Tribunal Superior de Justicia, examinadas las actuaciones, estima que los autos citados de intervención telefónica reunieron los elementos necesarios para su legalidad constitucional. Indicaba, así, que dichos autos, con base en los oficios policiales solicitando las diferentes intervenciones telefónicas, citaban indicios y sospechas fundadas de la posible participación en la introducción de estupefacientes en España por los titulares de las líneas telefónicas.

       En definitiva, consideraba el Tribunal de apelación que las intervenciones telefónicas-que cuestionan los recurrentes- respondían a la necesidad de investigar un delito grave, como lo es el delito de tráfico de drogas, manteniendo la debida proporcionalidad, habida cuenta de que los acusados presuntamente se dedicaban de forma habitual a introducir droga en España desde el extranjero, y que las medidas eran necesarias para ir avanzando en la investigación (así en orden a la posible identificación de todos los implicados).

       Asimismo, destacaba que el auto de 5 de noviembre de 2015, que acordó la intervención del teléfono de Iván, se fundamentaba en la solicitud policial en la que se hacía constar que con fecha 21 de octubre de 2015 se procedió a la detención de Maximino por un supuesto delito de tráfico de drogas, en cumplimiento de una entrega vigilada de un paquete, siendo Maximino el que recogió personalmente el paquete en su domicilio, que contenía 1110 gramos de cocaína en bruto, y durante el primer día de su detención recibió varias llamadas desde un número de teléfono que pertenecía a Iván, y manifestó que este era el destinatario del paquete que recibió; además, se apunta que a mediados de noviembre Maximino -en presencia de su letrado- manifestó, con intención de colaborar con la investigación, que a Iván le utilizaban para captar a gente, y que por encima de él había otras personas que financiaban los envíos, y tras la excarcelación de Maximino se procedió a la intervención de su teléfono en orden a la identificación de los últimos responsables del envío del paquete. También señala el Tribunal de apelación que en la solicitud policial que dio lugar a la intervención telefónica de Guillermo, por auto de 31 de diciembre de 2015, se hacía un resumen de las llamadas de las líneas telefónicas intervenidas, y entre ellas una en la que Maximino había contactado con Iván, llamada que fue seguida de un encuentro entre ambos, en el que el primero dijo al segundo que quería una compensación por los días que había pasado en la cárcel, y que se lo comunicará al "dominicano"; tras dicho encuentro, Iván contactó con el número de teléfono utilizado por el "dominicano", siendo éste identificado como Guillermo; en los días siguientes se produjeron otros encuentros entre Maximino y Iván, enterándose el primero que detrás de Iván había varios ciudadanos dominicanos y que estaban pendientes de la recepción de otro paquete procedente de Argentina, y, tras recibir esta información, los agentes policiales realizaron seguimientos a Iván, pudiendo observar que en diversas ocasiones mantuvo encuentros con Guillermo.

       Igualmente, el Tribunal de apelación indica que, examinadas las actuaciones, consta que la policía judicial informó de forma periódica al Juez de Instrucción de los resultados de las intervenciones telefónicas, aportando las correspondientes grabaciones y extractando parte de las mismas; en este sentido, también se apunta que el Ministerio Fiscal propuso de forma expresa como prueba documental todas las grabaciones y solicitó que se dieran por reproducidas, a lo que se adhirieron la totalidad de las defensas de los acusados, por lo que el Tribunal a quo pudo valorar las conversaciones, con independencia de que hubieran sido objeto de audición o no en el plenario.

       En definitiva, la respuesta del Tribunal Superior de Justicia resulta acertada. Los autos mencionados que acordaron las intervenciones, estaban justificados en indicios objetivos que permitían albergar sospechas razonables sobre el desarrollo de una actividad ilícita importante y de graves consecuencias para la sociedad.

       A la vista de todo lo anterior, se constata que los recurrentes se limitan a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

       Procede, pues, la desestimación de los presentes motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo segundo del recurso de Humberto se formaliza por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24 de la Constitución porque se ha vulnerado el derecho a un proceso justo y el derecho a la presunción de inocencia; el motivo segundo del recurso de Guillermo, por infracción de ley del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución; y el motivo segundo (bajo el ordinal quinto) del recurso de Landelino, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 570 ter 1 b) del Código Penal.

Se analizarán conjuntamente los citados motivos ya que, verificado su contenido, y con independencia de la vía impugnativa utilizada, se constata que coinciden en denunciar vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Por el recurrente Humberto se alega que su adicción a la cocaína desde los dieciséis años le llevaba a intentar conseguir su dosis diaria, relacionándose con quien se la podía suministrar de forma gratuita a cambio de hacerles pequeños servicios (como de conductor, descargar el equipaje, gestiones en correos...), pero no a traficar con droga.

   El recurrente Guillermo sostiene, en esencia, que no se ha acreditado su relación con el paquete recogido por Maximino ni con el paquete recogido por Luis. Y también vuelve a cuestionar las conversaciones telefónicas, remitiéndonos en este punto a lo expuesto en el fundamento anterior.

   Por su parte, Landelino alega que las pruebas practicadas no son suficientes para fundamentar su condena por integración en grupo criminal, y se trataría en todo caso de un hecho puntual.

2. Recuerda la sentencia de esta Sala 142/2018, de 22 de marzo, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 123/2006, de 24 de abril que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el artículo 117.3 de la Constitución, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

3. La cuestión ya fue planteada tanto en la instancia como en apelación y se observa que los recursos de casación en este punto son una reproducción de los de apelación previos.

   El Tribunal Superior destaca en sus fundamentos jurídicos que, entre octubre de 2015 y junio de 2016, Guillermo y Humberto, de forma conjunta y concertada, planificaron envíos de paquetes que contenían cocaína, facilitando a sus proveedores de República Dominicana y Argentina las direcciones de los destinatarios en España, encargándose Humberto de su recepción y recogida; que la cocaína era vendida a consumidores directamente por Jenaro, el cual era acompañado en sus actividades por Humberto o Landelino; que entre el 21 de enero de 2016 al 24 de febrero de 2016, Landelino realizó un viaje a República Dominicana, adoptando las medidas necesarias para que en su ausencia se garantizara la distribución de cocaína, realizando algunas de las gestiones Indalecio, y cuando aquel regresó a España continuó desarrollando la referida actividad, para lo cual mantuvo el contacto con su proveedor habitual de Argentina, personalmente o a través de Herminio, llegando este último a acordar, en las conversaciones que mantuvo con el proveedor argentino, iniciar entre ambos una relación con el mismo objeto -recepción y posterior distribución de cocaína en España-, pero al margen de Jenaro, si bien sin desvincularse de las actividades de éste.

   También señala el Tribunal de apelación, que en el domicilio de Jenaro se encontró, entre otros objetos, un papel manuscrito en el que constaba el nombre de Maximino (en cuyo domicilio se entregó el primer paquete) y la dirección de Rambla Anselmo, además cuando Maximino fue puesto en libertad y se dirigió a Luis para pedirle explicaciones sobre el envío, Iván contactó con Jenaro.

   En relación con el segundo paquete, se dice que se fundamenta la autoría de Jenaro por el contenido de las conversaciones telefónicas, en especial las que fueron objeto de audición en el acto del juicio, en las que se acreditaba el papel esencial que asumió el mismo, contactando con el proveedor de Argentina, controlando la entrega y dando órdenes a Landelino, que era quien debía recoger el paquete. Jenaro tenía un especial protagonismo y un papel relevante en el grupo, manteniendo contactos con el proveedor de Argentina, a quien proporcionaba los datos para realizar el envío, controlaba las entregas, y daba instrucciones para preparar y modificar la sustancia estupefaciente; y Herminio era la persona de confianza de Jenaro, al cual acompañaba y ayudaba en la relación con los proveedores, hablando de cantidades y de precios.

   Igualmente, como conductas acreditadas por las vigilancias policiales, apunta el Tribunal Superior a la intervención de Landelino acompañando a Jenaro en las visitas que éste realizaba a consumidores o posibles distribuidores, y el control de los funcionarios de correos para controlar la llegada del aviso del envío.

   Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Los razonamientos se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica y observamos que se ha dado respuesta a las alegaciones exculpatorias de forma razonada sin que los recurrentes, en su legítima discrepancia, muestren arbitrariedad alguna.

   Sentada esa base, esto es, la inferencia correcta de la participación de los acusados en los hechos enjuiciados y la fragilidad de la tesis exculpatoria de los mismos, la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los presentes motivos de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo tercero del recurso de Guillermo se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artículo 20.2 en relación con el artículo 21.1 del Código Penal, referido a la exención incompleta de responsabilidad de drogadicción o en su defecto de atenuación por analogía.

1. Se sostiene la existencia de un trastorno de dependencia a diferentes sustancias; y que así consta en las actuaciones informe elaborado por el Centro Delta en el que se acredita que realizó tratamiento de desintoxicación el año 2015, informe del Centro Penitenciario de haber seguido tratamiento desde su ingreso en prisión, y pericial médica del Dr. Paulino aportada por la defensa que acredita una merma de sus capacidades volitivas en aquellas acciones destinadas a la obtención de sustancia o medios económicos para su adquisición.

2. La STS nº 4574/2016, de veinte de octubre, establece que "como se ha señalado en la STS nº 936/2013, de nueve de diciembre, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

   Este móvil está ausente en aquellos casos en los que no pueda establecerse que el elemento determinante de las acciones delictivas esté vinculado a la necesidad imperiosa de obtener medios para conseguir la droga a la que el acusado sea gravemente adicto. Es decir, que su impulso delictivo esté desencadenado por su drogadicción. Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal".

3. Partiendo de la inmutabilidad de los hechos probados, nada se dice en ellos sobre que el acusado tuviese afectadas sus facultades intelectivas y volitivas por el consumo de drogas, ni se describe que la tenencia de la droga intervenida viniese motivada por la necesidad de obtener ingresos para poder costearla.

   El Tribunal Superior de Justicia apunta que efectivamente el acusado estuvo en tratamiento por consumo de drogas en el centro penitenciario, pero destaca que no obstante las pruebas practicadas no permiten tener por acreditada la afectación de dicho consumo o de su hábito a sus capacidades intelectivas o volitivas, presupuesto material de la modificación de la responsabilidad criminal, y asume los razonamientos que realizó la Sala sentenciadora en el sentido de que la comisión de los hechos pone de manifiesto que el acusado mantenía conservadas dichas capacidades para llevar a cabo una cierta planificación en relación a las actividades descritas.

   Ello es acorde con la jurisprudencia reiterada de esta Sala, que señala que el hecho de ser consumidor de drogas no da lugar a la apreciación de circunstancia alguna, si no que para atenuar la responsabilidad, a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo, es preciso que se acredite suficientemente la incidencia de tal consumo en las facultades del acusado; no constando en el presente caso que el recurrente tuviera sus facultades intelectuales o volitivas afectadas.

   En todo caso, la disminución de la capacidad intelectiva o volitiva ha de darse al tiempo de la comisión de los hechos, debiendo constar acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, que además en el caso de autos se prolongó en el tiempo.

   Procede, pues, inadmitir el presente motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo tercero (bajo el ordinal sexto) del recurso de Landelino se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 29 del Código Penal.

1. Alega que su participación en los hechos fue totalmente accesoria y fungible, estando relacionado con un paquete postal, y nunca con la génesis del envío, y por ella procedería su condena como cómplice.

2. Conviene, en primer lugar, recordar que esta Sala mantiene un criterio restrictivo respecto de las formas accesorias de participación en el delito contra la salud pública, dado los extensos términos en que el artículo 368 del Código Penal está redactado. De esta manera, la sentencia de esta Sala número 577/2018, de 21 de noviembre, evocando la sentencia previa número 1276/2009, de 21 de diciembre, decía que "... en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se ha subrayado en las sentencias de esta Sala la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal, dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor. De forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el citado precepto, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor", con la que se hace referencia a conductas que, sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 CP ( SSTS 93/2005 de 31 de enero; 115/010 de 18 de febrero; 473/2010, de 27 de abril; 1115/2011, de 17 de noviembre y 207/2012, de 12 de marzo).

3. El Tribunal Superior de Justicia, recordando la doctrina de esta Sala sobre la dificultad de apreciación de la complicidad dentro de los delitos contra la salud pública, desestimó la solicitud de la parte recurrente en tal sentido. Hacía indicar así que el relato de hechos probados ponía de relieve que la intervención del recurrente no se limitó a prestar su consentimiento para la recepción de un paquete, sino que su participación era más amplia, pues estaba al corriente del envío de la droga desde el inicio, y tenía contacto frecuente con Guillermo, al que acompañaba para visitar consumidores o personas que adquirían droga a este último, por lo que no cabía sino estimar su participación en los hechos como autor.

La contestación del Tribunal Superior resulta acertada. Como se ha puesto de relieve, el marco de la complicidad en los delitos contra la salud pública viene delimitado en márgenes estrechos, referidos siempre a actuaciones de favorecimiento al favorecedor, o marcadamente auxiliares y tangenciales a la actividad principal. En el caso presente, el acusado realizó actuaciones que desbordan la estricta participación accesoria; así desarrollaba actividades importantes en el proyecto criminal, pues tenía contactos frecuentes y acompañaba en las actividades ilícitas a Jenaro, quien tenía un especial protagonismo y una especial relevancia en la trama, además el recurrente estaba al corriente del envío de la droga desde el principio.

En tales términos, no existe margen para la apreciación de un grado de participación como cómplice. Como expone la sentencia de esta Sala 666/2016, de 21 de julio, evocando las previa número 508/2015 y 905/2014, "el cómplice .... es un auxiliar del autor, que carece del dominio del hecho, pero que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios, físicos o psíquicos, conducentes a la realización del proyecto, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria, concretada en actos (u omisiones) de carácter secundario. Realiza una aportación favorecedora, no necesaria para el desarrollo del iter criminis, pero que eleva el riesgo de producción del resultado. Se trata de una participación no esencial, accidental y no condicionante, de carácter secundario o inferior". Como se ha señalado, el recurrente desplegó una actividad sustancial en la cadena de distribución de la droga.

En definitiva, no puede concluirse que estemos ante un caso de complicidad, dada la existencia de un concierto de voluntades y de una distribución de funciones, ni tampoco que el recurrente se limitase a "colaborar" con una participación secundaria, lo que es contrario al relato fáctico.

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo cuarto (bajo el ordinal séptimo) del recurso de Landelino se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 16 del Código Penal.

1. Se sostiene que el envío estuvo en todo momento controlado por los agentes de la autoridad, y ello impidió la posesión mediata o inmediata del mismo, no produciéndose la consumación del delito en relación al recurrente, ya que ninguna participación tuvo en la génesis del envío postal.

2. Las SSTS 867/2011 de 20 de julio, 899/2012 de 2 de noviembre, 183/2013 de 13 de marzo, 273/2014 de 7 de abril o 524/2017 de 7 de julio, condensan la doctrina de este Tribunal sobre las cuestiones que suscita la apreciación de la tentativa en los delitos de tráfico de drogas según las siguientes pautas:

   1. La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el artículo 368 CP, la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito y, además, es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.

   2. De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si éste no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse.

   3. Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga, implica una colaboración que facilita la comisión del delito.

   4. El tráfico existe desde que una de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común.

   5. La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Será, pues, el supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada.

3. El Tribunal Superior de Justicia, de forma acertada, señala que dado que el recurrente intervino desde el inicio del envío del paquete, tuvo a su disposición la posesión mediata de la droga, lo que determina apreciar el delito en grado de consumación.

   Lo que es conforme con la doctrina de esta Sala, que en relación con la consumación o no del delito contra la salud pública, ha indicado que la posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas, ha sido admitida por la jurisprudencia con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico de tráfico de drogas la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado.

   Es reiteradísima la jurisprudencia en el sentido de que nos hallamos ante un delito de consumación anticipada, en el cual desde el momento en que se produce alguna de las conductas destinadas a promover o favorecer el tráfico, el delito queda consumado ( STS 685/2018, de 20 de diciembre).

   Se considera colmado, pues, el presupuesto sobre el que la jurisprudencia de esta Sala ha construido la línea fronteriza entre el delito consumado e intentado, por la existencia de un conocimiento previo del envío de la droga desde el inicio por parte del acusado.

   Por ello, procede la inadmisión del citado motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: