ATS, 22 de Enero de 2020

La representación procesal de D. Jacobo presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 10 de octubre de 2017, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 21.ª), en el rollo de apelación n.º 800/2016, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1358/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Alcobendas.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 29 de noviembre de 2017 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

La procuradora D.ª María Fuencisla Martínez Minguez, en nombre y representación de D. Jacobo presentó escrito ante esta Sala de fecha 4 de diciembre de 2017 personándose en calidad de parte recurrente. El procurador D. David Martín Ibeas, en nombre y representación de Bankia, S.A., presentó escrito ante esta Sala de fecha 18 de enero de 2018 personándose en calidad de parte recurrida y oponiéndose a la admisión del recurso.

Por providencia de fecha 27 de noviembre de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

Mediante escrito de fecha 5 de diciembre de 2019 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos en la LEC para acceder a la casación. La parte recurrida, mediante escrito de fecha 12 de diciembre de 2019 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por esta Sala mediante providencia de fecha 27 de noviembre de 2019.

Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

El presente recurso de casación se ha interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario en el que la parte demandante, D. Jacobo, ejercita contra Bankia, S.A., con carácter principal, acción de anulabilidad del contrato suscrito con la entidad por la compra de 5.750 acciones en fecha de 15 de febrero de 2012 y por la compra de 2.500 acciones en fecha 27 de febrero de 2012, al haberse formalizado existiendo vicios por error en la contratación basados en una representación equivocada de la solvencia de la entidad, condenando en consecuencia a la demandada a proceder a la restitución del importe satisfecho por la suscripción, que asciende a 27.307,78 euros, más los intereses legales que correspondan y acordar la restitución por parte de mi representado de las acciones de Bankia S.A. suscritas y la devolución de los dividendos percibidos con sus intereses o compensación con la cantidad a satisfacer por la demandada; o bien, para el caso que dicha pretensión no se estimase, con carácter subsidiario, se condene a la demandada a la indemnización de daños y perjuicios causados al demandante.

La demandada se opuso a las pretensiones de la demanda demandada alegando su falta de legitimación pasiva respecto de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento y la prescripción de la acción respecto de la acción de daños y perjuicios.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda apreciando la falta de legitimación pasiva de la entidad bancaria demandada. Respecto de la acción de indemnización de daños y perjuicios al amparo del artículo 28 de la LMV se rechaza por estar prescrita al haber transcurrido el plazo de tres años desde que tuvo conocimiento de la falsedad o de las omisiones en relación al contenido del folleto, sin que dicho plazo de prescripción fijado en la Ley se hubiera interrumpido porque el escrito aportado, documento 14, era de fecha posterior a la prescripción que había tenido lugar el 25 de mayo de 2015, habiéndose remitido el escrito el 7 de julio de 2015, y la demanda el 17 de julio de 2015.

Contra dicha resolución se interpone recurso de apelación por la parte demandante, D. Jacobo, recurso que fue resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21.ª, que hoy es objeto del presente recurso de casación. Dicha resolución, en su Fundamento de Derecho Cuarto, concluye la falta de legitimación pasiva de Bankia en relación con las acciones de nulidad y anulabilidad en tanto que el demandante no compró las acciones en el mercado primario, sino que lo hizo en Bolsa, en el secundario, no constando a quien las compró. Lo hizo siete meses después de haber concluido la oferta pública, no siendo por tanto la vendedora Bankia S.A. sino un tercero, por tanto difícilmente puede afirmarse que esté legitimada pasivamente en relación con las acciones de nulidad y anulabilidad. En el Fundamento de Derecho Quinto, examina la petición de indemnización de daños y perjuicios causados al comprador por falta de veracidad del folleto de la oferta pública de la suscripción de acciones, concluyendo que la misma está prescrita.

En concreto, respecto de tal cuestión, señala lo siguiente: "[...] El tribunal de instancia declaró estar prescrita la acción, lo que se apela por considerar que ha incurrido en error al fijar el día inicial del cómputo. Que pretende traerlo a la fecha en la que en la causa penal emitieron unos peritos informes sobre la solvencia de Bankia. Este criterio de la parte no es de recibo en ningún caso porque no es un dato objetivo ni público.

Es más, contradice lo que la parte vía trascripción de sentencia ha venido recogiendo en su demanda; como bien indica en la demanda la imagen fiel que trató de dar, y dio a través del folleto, que movió a muchos inversores a adquirir las acciones, resultó contradicha, siendo notorio también, cuando hubo de reformular las cuentas y la fecha en la que ello tuvo lugar fue el 25 de mayo de 2012, por tanto el plazo de tres años concluía el 25 de mayo de 2015, fecha en la que no había accionado el demandante. Y ese plazo no pudo ser interrumpido porque ya estaba prescrito mediante el escrito que aportó fechado el 7 de julio de 2015. [...]".

Por último, en el Fundamento de Derecho Sexto, alegada por la parte recurrente la incongruencia omisiva de la sentencia recurrida al no haberse pronunciamiento respecto a la última petición formulada en su demanda, indemnizatoria de daños y perjuicios por incumplimiento de sus obligaciones, artículos 1089, 1091 y 1000 y 1101 del Código Civil, con base en que la demandada incumplió sus deberes de información, se rechaza en los siguientes términos: "[...] Este motivo debe ser igualmente rechazado, primero porque no existió ninguna relación de compraventa de acciones entre las partes, la adquisición de los títulos lo fue en el mercado secundario y a un tercero, que no consta quien fue y a quien le abonó el importe del valor de las acciones, por tanto no cabe pretender reprocharle ningún incumplimiento contractual y si el incumplimiento es el derivado del folleto la acción es la ya resuelta y está prescrita, sin que queda pretender hacer extensible a este supuesto la jurisprudencia del Tribunal supremo en relación a la compra de preferentes, a la que se refiere la sentencia del Pleno de fecha 18 de abril de 2013.[...].

Recurre en casación la parte demandante, D. Jacobo.

Dicho procedimiento fue tramitado en atención a una cuantía inferior a los 600.000 euros por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC.

El escrito de interposición, en cuanto al recurso de casación, se articula en tres motivos.

En el motivo primero, tras citar como preceptos legales infringidos el artículo 10 LEC y los artículos 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación a los artículos 1.300, 1301 y 1.302 del Código Civil, al existir legitimación pasiva de la demandada cuando la compra de las acciones de Bankia se realizó con posterioridad a la OPS. Alega la existencia de Interés casacional por existir fallos contradictorios entre la Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid y la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de A Coruña entre otras, solicitando la fijación de criterios sobre la existencia de legitimación pasiva en la demandada en relación con el ejercicio de una acción de nulidad de la Orden de suscripción de acciones por existir vicio en el consentimiento, cuando la compra de las acciones por el adquirente se realizó en el mercado secundario con fecha posterior a la Oferta pública de suscripción.

En el motivo segundo, tras citar como precepto legal infringido el artículo 1.969 del Código Civil, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, a cuyo fin cita las sentencias de esta Sala núm. 192/2013 de 4 abril y la núm. 222/2009, de 25 marzo, por las que se establece la denominada teoría de la realización para determinar el dies a quo que debe ser tomado en consideración en cuanto a la prescripción de las acciones, así como la doctrina jurisprudencial fijada por la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 199/2014, de 2 de abril y la núm. 290/2013, de 25 de abril (RJ 2013\3389), que establece el principio actio nondum nata non praescribitur, el cual vincula el comienzo del cómputo del plazo de prescripción al conocimiento de hechos determinados que permitan el efectivo ejercicio de la acción; es decir, a las bases para poder acometer la reclamación. A lo largo del motivo la parte recurrente considera que la acción de indemnización de daños y perjuicios ejercitada no está prescrita por cuanto el conocimiento real para ejercitar la acción se produjo el 4 de diciembre de 2014, momento en que se presentan los informes de los peritos del Banco de España y en los que se pone de manifiesto la mala praxis de la entidad en relación a la Oferta Pública de Suscripción anunciada y se señala que los estados financieros del BFA en el folleto de emisión de la OPS no expresaban la imagen fiel de la realidad.

Por último, en el motivo tercero, tras citar como preceptos legales infringidos el artículo 1.101 del Código Civil, así como el artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores en su redacción dada por la Ley 37/1998 de 16 de noviembre, y los artículos 62 y 64 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, a cuyo fin cita como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala núm. 397/2015, de fecha 13 de julio de 2015, la núm. 754/2014, de fecha 30 de diciembre de 2014, y la núm. 244/2013, de fecha 18 de abril de 2013, por las que se determina que el incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales, constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños y perjuicios sufridos. Argumenta la parte recurrente el incumplimiento de Bankia de sus deberes de información sobre la características del producto.

Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente, el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento por haberse resuelto otros asuntos sustancialmente iguales en sentido contrario al pretendido por el recurrente, por alteración de la base fáctica de la sentencia recurrida, por obviar la ratio decidendi de la sentencia recurrida y por inexistencia de interés casacional ( art. 483.2.4º, en relación con el art. 477.2.3º de la LEC) por las siguientes razones:

1. Esta Sala, en relación con la legitimación pasiva de Bankia en los casos en que se ejercita acción de nulidad por vicios del consentimiento de las acciones suscritas en el mercado secundario, cuestión a la que se refiere el motivo primero del recurso de casación, ya se ha pronunciado en la reciente Sentencia de Pleno 371/2019, de 27 de junio, la cual establece lo siguiente:

   "[...] Por esta misma razón, la cuestión nuclear a resolver en este recurso de casación es si, tras la compra de unas acciones en bolsa, en la que actúa como intermediaria la propia entidad emisora, ésta tiene legitimación pasiva en una acción de nulidad del contrato de compra por error vicio del consentimiento.

   2. - Las operaciones de compraventa bursátil son negocios jurídicos complejos que incluyen distintas figuras contractuales: unas órdenes cruzadas de compra y venta y unos contratos yuxtapuestos de comisión mercantil, en los que aparte del comprador y vendedor intervienen como intermediarias (una por parte del vendedor y otra por cuenta del comprador) unas agencias de valores, unas sociedades de valores o unas entidades bancarias (en general, Empresas de Servicios de Inversión, ESI).

      La compraventa de títulos en los mercados secundarios oficiales presenta características propias que la distinguen de las reguladas en el Código Civil. El objeto de este contrato -los valores negociables e instrumentos financieros- y su forma de representación, hacen que la compraventa en los mercados secundarios oficiales no consista en un contrato por el que el vendedor se obliga a entregar una cosa determinada a cambio de un precio. Se trata de un negocio por el que uno o varios intermediarios se obligan a realizar por orden de otro (el vendedor) las actuaciones necesarias para que los valores o instrumentos financieros existentes en el patrimonio de éste se transmitan al comprador a cambio del pago por éste de un precio.

   3. - El vendedor no entrega unas acciones al comprador, que le paga por ellas un precio, sino que interviene necesariamente un operador del mercado, se ejecuta una transferencia contable de las acciones anotadas en cuenta y un pago con intermediario, de acuerdo con una operativa de compensación y liquidación reglada. Las partes no entran en contacto, las ofertas y las demandas se introducen por un tercero en un sistema informático, en el que las operaciones son anónimas y se produce la compensación y liquidación de forma masificada y normalizada, según un procedimiento establecido reglamentariamente.

      Por ello, junto a las tradicionales partes del contrato de compraventa, vendedor y comprador, la normativa específica del mercado secundario oficial de la Bolsa de valores exige la intervención necesaria en la conclusión del contrato de un comisionista bursátil y después, en la ejecución, de una entidad de contrapartida central y de una entidad de liquidación. Pero ello no quiere decir que, a efectos obligacionales, tales entidades intermediaras y liquidadoras sean parte en el contrato de compraventa de las acciones, sino que dicho contrato debe realizarse con su intervención mediante la yuxtaposición de otras figuras jurídicas complementarias.

   4. - El art. 10.1 LEC dispone que serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso.

      En las acciones de nulidad relativa o anulabilidad, la legitimación pasiva les corresponde a todos quienes hubieran sido parte en el contrato impugnado y no sean demandantes, y a quienes sean titulares de derechos derivados del contrato ( arts. 1257 y 1302 CC).

      Por lo que, respecto de la relación jurídica nacida de un contrato de compraventa, frente al ejercicio por el comprador de la acción de anulabilidad por haber prestado su consentimiento viciado por error, la legitimación pasiva no le corresponde más que el vendedor y no a quien ha actuado como intermediario o comisionista en nombre ajeno. Recuérdese que el art. 247 CCom establece que cuando el comisionista no contrate en nombre propio, las relaciones jurídicas se producirán directamente entre el comitente (Alforpe) y la persona que haya contratado con el comisionista (el tercero que vendió sus acciones en la bolsa), quedando al margen el comisionista.

   5. - Este tribunal, en diversas sentencias, ha flexibilizado este requisito de la legitimación pasiva en acciones de anulabilidad por error vicio del consentimiento, al reconocérsela a las entidades financieras que han comercializado entre sus clientes productos de inversión (por ejemplo, sentencias 769/2014, de 12 enero de 2015; 625/2016, de 24 de octubre; 718/2016, de 1 de diciembre; 477/2017, de 20 de julio; y 10/2019, de 11 de enero).

      Pero, aparte de que dicha jurisprudencia se ha aplicado a productos financieros complejos, entre los que no se encuentra la compraventa de acciones que cotizan en bolsa, la razón por la que hemos reconocido en estos casos legitimación pasiva al banco intermediario ha sido que el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite -como sí sucede en la compraventa bursátil de acciones cotizadas-, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto financiero que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente.

   6. - En este caso, en la demanda se pretende la nulidad de la compra de las acciones en el mercado secundario, no del contrato de intermediación entre Alforpe y Bankia (en su calidad de ESI), que sería una modalidad de comisión mercantil.

      Bankia no vendió las acciones, porque no se trató (en lo que atañe al recurso de casación) de una venta como consecuencia de una oferta de la propia entidad (OPS), o en el mercado primario, sino de una venta en el mercado secundario (bolsa) en la que Alforpe compró las acciones a un tercero, del que se desconoce cómo las había adquirido a su vez. Bankia prestó a Alforpe el servicio de inversión previsto en el art. 63.1. a) de la Ley del Mercado de Valores (LMV), esto es "la recepción y transmisión de órdenes por cuenta de terceros", servicio reservado para entidades específicamente autorizadas para ello (las ESI), en virtud de lo dispuesto en los arts. 64 y 65 de la misma Ley.

   7. - Bankia tendría legitimación pasiva si se hubiera instado la nulidad del contrato de comisión entre Alforpe y Bankia, pero no en el de adquisición de las acciones. E incluso en el caso de que se hubiera instado la nulidad de la operación bursátil en su totalidad (el conjunto de compraventa y comisiones de compra y venta), habría también un defecto de constitución de la relación jurídico-procesal en su lado pasivo, pues debería haberse demandado también al vendedor de las acciones.

      Aun cuando se considerase que Bankia había incurrido en un defectuoso asesoramiento o que debía responder por la inexactitud del folleto, ya que las adquisiciones se realizaron dentro de su periodo de vigencia, tampoco tendría legitimación pasiva respecto de una acción de anulabilidad de la compra de acciones por error vicio del consentimiento, sino, en su caso, en una acción de indemnización de daños y perjuicios.[...] "

      La sentencia recurrida al apreciar la falta de legitimación pasiva de Bankia en relación con la acción de nulidad por vicios del consentimiento de las acciones suscritas en el mercado secundario no contradice la doctrina establecida por esta Sala en la materia y a la que acabamos de hacer referencia con la consecuencia de que estamos ante una situación equiparable a la pérdida del efecto útil del recurso ( SSTS de 9 de marzo de 2010, rec. 456/2006, 10 de octubre de 2011, rec. 1557/2008), pues su admisión indiscriminada basada en el mero cumplimiento de los requisitos formales nunca podría llevar a la modificación del fallo; así pues, resulta apreciable la causa de inadmisión de carencia de fundamento pues objetivamente contemplada la sentencia recurrida no se contradice con los criterios jurisprudenciales de esa Sala en la materia. Del mismo modo alegada la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, en la medida que sobre tal cuestión ya se ha pronunciado esta Sala, estableciendo la correspondiente doctrina, la supuesta contradicción entre Audiencias estaría superada, faltando el presupuesto que este tipo de interés casacional comporta.

2. En cuanto al motivo segundo, la parte recurrente cita como infringido un precepto que no es idóneo para fundamentar su pretensión en tanto que alegado como infringido el artículo 1969 del Código Civil resulta que tal precepto no es aplicado por la sentencia recurrida, con lo que resulta imposible su infracción ya que la sentencia de la Audiencia Provincial expresamente aplica lo establecido en el artículo 28 de la LMV, regulador de la acción ejercitada, esto es de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad en el folleto, precepto que asimismo establece el plazo de prescripción y su cómputo y que en ningún caso resulta alegado como infringido por la parte recurrente. Pero es que, además, en el recurso se desconoce la base fáctica de la sentencia recurrida, la cual, tras el examen de la prueba, concluye que la parte recurrente tuvo conocimiento de la falsedad o de las omisiones en cuanto al contenido del folleto, no el 4 de diciembre de 2014, como afirma el recurrente, sino al momento de reformulación de las cuentas, el 25 de mayo de 2012, lo que apoya en lo afirmado por el propio recurrente-demandante en su demanda, habiendo transcurrido desde tal momento hasta la interposición de la demanda el plazo de tres años fijados por la norma.

   En la medida que esto es así la parte recurrente articula el recurso de casación desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, partiendo de una base fáctica diversa a la constatada por la resolución recurrida tras la valoración de la prueba, de suerte que respetada tal base fáctica ninguna infracción se ha producido. A tales efectos se debe recordar que es doctrina constante de esta Sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo; 56/2011, de 23 febrero; 71/2012 de 20 febrero; 669/2012, de 14 de noviembre; 147/2013, de 20 de marzo; 5/2016, de 27 de enero y 41/2017, de 20 de enero; entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, en el recurso de casación se ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, lo que en el presente caso no hace el recurrente.

3. Por lo que respecta al motivo tercero, la parte recurrente obvia la ratio decidendi de la sentencia recurrida, por cuanto parte de un incumplimiento por la demandada de sus deberes de información, obviando el hecho de que en el presente caso no existió ninguna relación de compraventa de acciones entre las partes en tanto que la adquisición de los títulos lo fue en el mercado secundario, adquiriéndose de un tercero que no consta quien fue y a quien le abonó el importe del valora de las acciones, no cabiendo imputar incumplimiento alguno a la demandada, la cual no fue parte en el contrato celebrado. A ello se añade que las sentencias citadas en fundamento del interés casacional alegado viene referidas a supuestos de hecho claramente diversos al aquí examinado, al versar todas ellas sobre las obligaciones de información que competen a las entidades que ofrecen servicios de inversión a través de un contrato de gestión o de asesoramiento, mediando en todos los casos un contrato entre el reclamante y la entidad bancaria, supuesto no concurrente en el presente caso.

   En consecuencia el interés casacional alegado por la parte recurrente no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación fáctica distinta de la apreciada por la resolución recurrida, faltando por tanto la acreditación del interés casacional alegado.

   Las razones expuestas justifican la inadmisión del recurso interpuesto sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en el recurso ahora examinado.

Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

Siendo inadmisible el recurso de casación la parte recurrente perderá el depósito constituido de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Atendiendo que a la fecha de interposición del recurso, 30 de octubre de 2017, aun no se había dictado la sentencia que sirve de sustento a esta resolución, no se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.