ATS, 20 de Enero de 2020
| Ponente | JOSE LUIS REQUERO IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TS:2020:279A |
| Número de Recurso | 4154/2019 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015) |
| Fecha de Resolución | 20 de Enero de 2020 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 20/01/2020
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 4154/2019
Materia: ADMINISTRACION LOCAL
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Golderos Cebrián
Secretaría de Sala Destino: 004
Transcrito por: RSG
Nota:
Resumen
R. CASACION núm.: 4154/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Golderos Cebrián
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres.
D. Luis María Díez-Picazo Giménez, presidente
D. Wenceslao Francisco Olea Godoy
D. José Luis Requero Ibáñez
D. Francisco José Navarro Sanchís
D. Fernando Román García
En Madrid, a 20 de enero de 2020.
La entidad Ibiza Publicidad S.A interpuso recurso contencioso administrativo frente al acuerdo plenario del Ayuntamiento de Ibiza, dictado el día 2 de agosto de 2016 y publicado en el BOIB n.º 102 de 11 de agosto, de aprobación definitiva de la Ordenanza de publicidad exterior de Ibiza.
La pretensión de la entidad recurrente consiste en cuestionar la validez jurídica de la referida Ordenanza, en concreto, respecto de sus artículos 1, 2, 6.1, 8.1, 9, 13, 48, 52, 53, DT 1ª, así como diversos principios y normas relacionadas.
El recurso contencioso administrativo fue desestimado por sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, de fecha 24 de enero de 2019 (recurso 357/2016).
La sentencia parte de considerar que, la publicidad exterior constituye una importante actividad económica que incide considerablemente en el paisaje urbano de los municipios y que, por tanto, precisamente, ha de ser regulada. A continuación, la Sala pone de manifiesto que se ha dictado la sentencia 586 de 11 de diciembre de 2018, los que ahora se analizan, contestando, en primer lugar, a la falta de competencia del Ayuntamiento de Ibiza para regular las condiciones y el contenido de la publicidad con sus derivados, tales como regular el contenido de la publicidad que se encuentra en propiedad privada pese a ser perceptible desde el dominio público y para fiscalizar e intervenir en la que ya está autorizada legalmente, indicando que los municipios pueden establecer normas, incluso más rigurosas que las normas estatales y autonómicas, ello a raíz o como consecuencia de la protección del medio ambiente que comprende el paisaje urbano, la contaminación lumínica y la contaminación visual que es un derecho.
Seguidamente, la sentencia impugnada, transcribe lo manifestado respecto de una Ordenanza anterior, en la sentencia 751/2015, de 17 de diciembre, rollo de apelación 346/2015, así como lo dispuesto en la STS de 14 de diciembre de 2011, para señalar que, no estamos en presencia de un numerus clausus en lo que es listado de competencias, sino en presencia de un mandato mínimo de materias - artículo 25.2 de la Ley de Bases de Régimen Local- que los municipios han de ejercer de manera necesaria. También constata lo indicado en la sentencia 41/2016, de 3 de marzo, del TC y la STS de 7 de octubre de 2009 para significar que, no ha habido vulneración del artículo 30. 37 del Estatuto de Autonomía de las Islas Baleares ni, de forma indirecta, del artículo 149.3 CE por el hecho de que, en las Islas Baleares no se haya desarrollado legislativamente la competencia de publicidad exterior y, de este modo no se haya habilitado a los municipios para hacerlo, a diferencia de la publicidad dinámica -Ley 5/1997- que si lo ha determinado.
En el fundamento de derecho cuarto, la sentencia aborda la alegación de la recurrente sobre la existencia de una serie de prohibiciones contenidas en el artículo 6 y que vulneran competencias estatales y/o autonómicas y la Ley General de Publicidad, en concreto, los apartados b), c), d), h), j), l) y r), en lo relativo a que se pretende regular el contenido del mensaje y no la instalación, concluyendo que, salvo el tema competencial, no existen argumentos específicos y concretos sobre cada uno de los puntos o apartados de la Ordenanza cuestionados por la recurrente. La parte actora habla de redacciones inconcretas sin haberse tenido en cuenta la Ley General de Publicidad. Pero tampoco, ella misma, es capaz de señalar, de forma nítida, donde están las infracciones que quiere denunciar, por lo que desestima su pretensión.
En relación con el artículo 8 y su mención por la recurrente como discriminatorio, teniéndose que justificar que sea necesaria la publicidad y cumpliendo con el principio de proporcionalidad, la sentencia resuelve que, no existe la pretendida vulneración y/o contradicción con el impuesto de actividades económicas regulado por el RDL 2/2004, de 5 de marzo, ni de la Ley 8/1989, de tasas y precios públicos.
Tampoco observa vulneración de la Directiva 2006/123/CE, indicando que, la regulación de la libre competencia en el acceso a las actividades económicas y su ejercicio aparece regulado en el artículo 3.11 de la Ley 17/2009, que traslada la Directiva Comunitaria al Derecho español. Ello sin olvidar que, la presente Ordenanza de publicidad exterior de Ibiza nació como resultado de la derogación de la Ordenanza de publicidad dinámica debido a las numerosas quejas de asociaciones de vecinos, comerciantes, etc., tal y como se reflejó en el informe previo elaborado por la Concejalía de Turismo, Comercio y Mercados de dicho Ayuntamiento de Ibiza, sin que, por otro lado, se haya probado las trabas manifestadas por la recurrente, las cuales deberían ser desproporcionadas con infracción manifiesta de las disposiciones legales citadas.
No se considera vulnerados los artículos 20 y 38 de la CE, libertad de expresión y empresa, citando a tal efecto la sentencia 868 de 15 de noviembre de 2011, recurso 342/2008.
De otro lado, el fundamento quinto de la sentencia recurrida constata que, se pone en cuestión la regulación contenida en el Título II de la Ordenanza, en concreto el artículo 9 y 8, referidos al régimen jurídico de los actos de publicidad, para lo que reproduce lo dicho en la sentencia 586/2018, de 11 de diciembre. En el sexto se aborda la regulación contenida en el artículo 13 sobre el concepto de valla publicitaria, para significar que, no es suficiente el alegado de que la publicidad ya se encuentra amparada por el impuesto de actividades económicas, máxime si ese argumento viene desnudado de cualquier otro argumento jurídico y la ordenanza es contemplada como un todo integrador.
La sentencia recurrida aborda, en el fundamento séptimo, la oposición de la recurrente al procedimiento regulado en el Capítulo II y en lo referente al procedimiento sancionador, pronunciándose en relación al artículo 48 que, la carga probatoria no ha sido suficiente para desmontar la ordenanza, hay actividad administrativa de intervención necesaria. Y, en relación a los artículos 52 y 53, a raíz de la STS de 30 de noviembre de 2010, se admite que los ayuntamientos puedan regular, por intermedio de ordenanzas, el régimen sancionador municipal sin amparo en la legislación sectorial como pretende la parte actora, con cita de su sentencia 868/2011, de 15 de noviembre. En lo que se refiere al quantum de las sanciones, se remite a lo señalado en la sentencia 826/2011, de 7 de noviembre, para desestimar lo pretendido.
Ya en el fundamento octavo, en relación con la DT 1ª y la inclusión en la misma de una norma de aplicación retroactiva que la actora estima contraria al artículo 9.3 CE, se desestima por entender que no se puede consolidar una situación ilegal, es decir, instalaciones que perviven o quieren pervivir sin la preceptiva licencia.
Por último, respecto del resto de las infracciones denunciadas, considera la sentencia impugnada que, se contempla este alegato como un desiderátum y donde no hay una especificidad concreta a las posibles causas de anulación. Los términos son puramente genéricos y de muy escaso bagaje jurídico. La demanda ampara su hilo argumental con las concretas manifestaciones a los artículos analizados en los fundamentos de derecho anteriores. El bagaje dialéctico y/o jurídico que se utiliza se hace sin probar en qué o donde se vulnera la legalidad citada y porqué sería, en estos concretos puntos, anulable la Ordenanza municipal pues lo contrario no se desprende de la prueba documental practicada, la cual, por el contrario, hace palpable la adecuación de la ordenanza al marco jurídico vigente.
La representación procesal de la entidad Ibiza Publicidad S.A ha anunciado su intención de interponer recurso de casación contra esa sentencia, mediante escrito de preparación en el que, resumidamente y bajo la consideración de que, la norma no trata de amparar un interés general, ni el medioambiente, o el derecho al paisaje, sino que simplemente restringe la posibilidad de instalar vallas al suelo de uso industrial, en previsión de la próxima aprobación definitiva del PGOU, imponiendo una serie de obligaciones que no tienen soporte legal e incidiendo claramente en el derecho constitucional de propiedad sujeto a reserva de Ley y en el derecho a la libre empresa, denuncia la vulneración del artículo 84 bis, 2 de la Ley 7/1985 de Bases de Régimen Local, en cuanto a las restricciones que introduce la Ordenanza impugnada respecto de las vallas publicitarias; la vulneración del artículo 15 del Decreto de 17 junio 1955, que aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, en cuanto que, no cabe someter una licencia sobre una instalación a un límite temporal, obligando al licenciatario a solicitarla anualmente. La autorización anual a la publicidad exterior condiciona la actividad de la empresa, que para el desarrollo de su actividad tiene que ofrecer el espacio publicitario con antelación, supeditando la existencia de puestos de trabajo e inversiones a que el Ayuntamiento conceda la renovación de licencias para vallas ya autorizadas, cuando en realidad no debería cuestionarse anualmente, al ser la licencia un acto reglado; la vulneración de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado (Ley 20/2013), de la Ley 17/2009, de 23 noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (Ley 17/2009) y de la libertad de empresa reconocida en el artículo 38 de la Constitución, en cuanto que la multiplicación de licencias para el desarrollo de una misma actividad carece de soporte legal y es contraria al mandato legal de suprimir barreras que restrinjan injustificadamente el ejercicio de las actividades de servicios (Ley 17/2009, la Directiva 2006/123/CE de 12 de diciembre de 2006 y la Ley 20/2013) y la libertad de empresa del artículo 38 de la Constitución, conforme al cual, los poderes públicos deben garantizar y proteger el ejercicio de la economía de mercado y la defensa de la productividad. La Ordenanza, al exigir, sin base legal, una licencia adicional a las ya existentes está limitando injustificadamente la libertad de empresa que debe garantizar y proteger.
También se afirma la vulneración del principio de igualdad del artículo 9 de la Constitución, por ser innegable la diferencia de trato establecida por la Ordenanza entre quienes realizan una actividad publicitaria dinámica y quienes la realizan a través de vallas estáticas. Estos últimos ven conculcada su libertad de empresa; la vulneración del artículo 33 de la Constitución, puesto que un particular no puede autorizar la publicidad en su terreno a pesar de que la actividad publicitaria es una actividad lícita. Resulta claro que la Ordenanza limita el derecho de propiedad sin justificación alguna en el interés público y sin soporte legal. No hay que olvidar que las limitaciones al derecho de propiedad son materia con reserva de Ley y la presente Ordenanza no es una Ley; la vulneración del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 marzo, que aprueba el TR de la Ley de Haciendas Locales, porque la imposición de una tasa municipal por la realización de una actividad publicitaria implica una manifiesta dualidad impositiva que contraviene el artículo 31 de la Constitución, siendo evidente que, de imponerse la tasa establecida en la Ordenanza, se estaría dando carta de naturaleza a dos tributos (impuesto y tasa) con idéntico hecho imponible, sujeto activo y sujeto pasivo de dicha figura impositiva; la vulneración de las normas reguladoras del Derecho Transitorio ( artículo 9.3 de la Constitución y Código Civil), ya que, las normas de nueva creación tienen, por el contrario, efectos retroactivos siempre que no perjudiquen derechos adquiridos. Esta previsión además choca frontalmente con el principio de seguridad jurídica que recoge el artículo 9.3 de la Constitución.
Por último, se afirma la vulneración del artículo 140 LBRL y artículo 186.c Ley 20/2006 de 15 diciembre, municipal y de régimen local de Islas Baleares (Ley 20/2006), en cuanto que, la Ordenanza y la sentencia invocan la contaminación visual. Sin embargo la LBRL no recoge ni una descripción ni una tipificación de la denominada contaminación visual, concepto inexistente desde un punto de vista jurídico; la vulneración de los principios de buena regulación: artículo 129 Ley 39/2015 y artículo 4 y 47.2 Ley 40/2015, en cuanto que se vulneran especialmente los principios de proporcionalidad y seguridad jurídica, pues un texto normativo que pretende prohibir una actividad legal, que introduce una autorización previa y adicional a las ya exigidas, que introduce el establecimiento de una tasa fiscal y que supone importantes modificaciones con relación a la realización de la actividad publicitaria hasta la fecha, debería contar con la necesaria motivación y análisis que viene a representar la memoria de impacto normativo de cuya falta adolece la Ordenanza impugnada; y, la falta de motivación de la sentencia impugnada con infracción de los artículos 24.1 y 120.3 CE en relación con el artículo 248 LOPJ que exigen la motivación en las resoluciones judiciales, ya que no existe ninguna referencia normativa que permita considerarla fundamentada en derecho. No existe ningún fundamento jurídico que explique por qué no se entienden vulneradas ninguna de las normas estatales que la Ordenanza infringe. Ni existe explicación de por qué la Sentencia dice que la demanda es un desiderátum con escaso bagaje jurídico y elude pronunciarse sobre el conjunto de normas estatales cuya infracción se detalla en el recurso de esta parte.
Adicionalmente existe una absoluta falta de congruencia en la Sentencia recurrida entre los Fundamentos de Derecho Séptimo y Décimo. El primero de ellos manifiesta que la carga probatoria es insuficiente para impugnar la Ordenanza, pero más adelante en el Fundamento de Derecho Décimo la Sala manifiesta que " nos encontramos en presencia de un debate estrictamente jurídico". Por eso, a juicio de la parte, la Sentencia carece de motivación adecuada a ley, e infringe los preceptos citados y los preceptos de la LJCA.
Por lo que respecta al interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, invoca los apartados a), b), c) y g) del artículo 88. 2 de la LJCA.
Por auto de 12 de junio de 2019 la Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de 30 días ante esta Sala del Tribunal Supremo, así como la remisión a la misma de los autos originales y del expediente administrativo.
Se han personado ante este Tribunal Supremo, la representación procesal de la entidad Ibiza Publicidad SA como recurrente y la representación procesal del Ayuntamiento de Ibiza, que no ha formulado oposición a la admisión del presente recurso.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez, Magistrado de la Sala.
Cumplidas las exigencias que impone el artículo 89.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa [LJCA], la Sección de Admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, entiende que tienen interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia las cuestiones atinentes a:
Si , a la vista de la regulación establecida en la Ordenanza cuestionada, pueden considerarse adecuadas o ajustadas a derecho las limitaciones contenidas en la misma al regular el ejercicio de la actividad de publicidad exterior.
Concurren los supuestos de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia previstos en los apartados c) y g) del artículo 88. 2 de la LJCA en cuanto a la posibilidad de afectación, dada la materia que nos ocupa, de un gran número de situaciones y por tratarse de un proceso en que se impugna, directa o indirectamente, una disposición de carácter general.
Las normas jurídicas que, en principio, deberían ser objeto de interpretación, en correlación con los respectivos preceptos de la Ordenanza impugnada: los artículos 84 bis, 2 y 140 de la Ley 7/1985, de Bases de Régimen Local; el artículo 15 del Decreto de 17 junio 1955, que aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales; los artículos 9, 31, 33 y 38 de la Constitución, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.
Por tanto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 de la LJCA, procede admitir a trámite el recurso de casación preparado por la entidad Ibiza Publicidad SA contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, de fecha 24 de enero de 2019, en el recurso contencioso administrativo 357/2016.
Debemos precisar que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente:
Si , a la vista de la regulación establecida en la Ordenanza cuestionada, pueden considerarse adecuadas o ajustadas a derecho las limitaciones contenidas en la misma al regular el ejercicio de la actividad de publicidad exterior.
E identificamos como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación en correlación con los respectivos preceptos de la Ordenanza impugnada, las siguientes: los artículos 84 bis, 2 y 140 de la Ley 7/1985, de Bases de Régimen Local; el artículo 15 del Decreto de 17 junio 1955, que aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales; los artículos 9, 31, 33 y 38 de la Constitución, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 90.7 de la LJCA, este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.
Por lo expuesto, en el recurso de casación registrado en la Sala Tercera del Tribunal Supremo con el núm. 4154/2019, la Sección de Admisión de dicha Sala.
Primero. Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la entidad Ibiza Publicidad SA contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, de fecha 24 de enero de 2019, en el recurso contencioso administrativo 357/2016.
Segundo. Precisar que la cuestión en que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es:
Si , a la vista de la regulación establecida en la Ordenanza cuestionada, pueden considerarse adecuadas o ajustadas a derecho las limitaciones contenidas en la misma al regular el ejercicio de la actividad de publicidad exterior.
Tercero. Identificar como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, los artículos 84 bis, 2 y 140 de la Ley 7/1985, de Bases de Régimen Local; el artículo 15 del Decreto de 17 junio 1955, que aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales; los artículos 9, 31, 33 y 38 de la Constitución. Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.
Cuarto. Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
Quinto. Comunicar inmediatamente a la Sala de Instancia la decisión adoptada en este auto.
Sexto. Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.
El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme.
Así lo acuerdan y firman.
D. Luis María Díez-Picazo Giménez D. Wenceslao Francisco Olea Godoy
D. José Luis Requero Ibáñez D. Francisco José Navarro Sanchís
D. Fernando Román García
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STS 1703/2020, 10 de Diciembre de 2020
...de anulación. Los términos son puramente genéricos y de muy escaso bagaje jurídico SEGUNDO La cuestión sometida a interés casacional ATS 20 de enero de 2020 . Precisa que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la Si , ......