STS, 14 de Diciembre de 2011

PRIMERO.- La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autónoma de Madrid, Sección Segunda, dictó Sentencia, el dieciocho de noviembre de dos mil diez, en el Recurso número 336 de 2009 , en cuya parte dispositiva se establecía: "Que estimando parcialmente el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de la Asociación Empresarial de Hostelería de la Comunidad de Madrid La Viña contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Madrid, de fecha 30 de enero de 2009 por la que se aprueba la ordenanza reguladora de la publicidad exterior debemos declarar y declaramos:

Primero.- Anular el artículo 37.1º y 5º de la ordenanza reguladora de la publicidad exterior por no ser conformes a derecho.

Segundo.- Declarar la conformidad a derecho en todo lo demás de la ordenanza municipal impugnada.

Tercero.- No hacer expreso pronunciamiento sobre las costas".

SEGUNDO.- En escrito de once de enero de dos mil once, la Letrada del Ayuntamiento de Madrid, en representación y defensa del mismo, interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha dieciocho de enero de dos mil once .

La Sala de Instancia, por Providencia de dieciocho de enero de dos mil once, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

TERCERO.- En escrito de cuatro de febrero de dos mil once, la Letrada del Ayuntamiento de Madrid, en representación y defensa del mismo, procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de ocho de abril de dos mil once.

CUARTO .- En escrito de veintisiete de junio de dos mil once, por el Procurador Don José Enrique Ríos Fernández, en nombre y representación de la Asociación Empresarial de Hostelería de la Comunidad de Madrid "La Viña", manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

QUINTO.- Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día siete de diciembre de dos mil once, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma

PRIMERO.- El Excmo. Ayuntamiento de Madrid por medio de sus servicios jurídicos recurre en casación la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autónoma de Madrid de dieciocho de noviembre de dos mil diez, pronunciada en el recurso contencioso administrativo núm. 336/2009 interpuesto por la representación procesal de la Asociación Empresarial de Hostelería de la Comunidad de Madrid la Viña, deducido contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Madrid de fecha 30 de enero de 2009 por la que se aprobó la Ordenanza Reguladora de la Publicidad Exterior publicada en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 17 de febrero de 2009.

La recurrente interesó la nulidad de los artículos 7.3.3.3, 29.1, 30.2, 32, 33, 37.1º,3º y 5º párrafo tercero, 38.3, 40.1, 43.1º,e), 44.1 y 59.a). El Ayuntamiento de Madrid interesa la inadmisión, y subsidiariamente, desestimación del presente recurso contencioso-administrativo.

SEGUNDO.- La sentencia que constituye el objeto del recurso estimó en parte el mismo interpuesto por la representación procesal de la Asociación Empresarial de Hostelería de la Comunidad de Madrid la Viña, deducido contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Madrid de fecha 30 de enero de 2009 por la que se aprobó la Ordenanza Reguladora de la Publicidad Exterior publicada en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 17 de febrero de 2009 y anuló el artículo 37.1 y 5 de la Ordenanza citada por no ser conformes a Derecho y declaró la conformidad a Derecho en todo lo demás de la Ordenanza Municipal impugnada.

Los números del precepto que transcribimos y que fueron anulados afirmaban: "1.- La realización de cualquier clase de actividad, acción o actuación de publicidad exterior, aunque no esté contemplada expresamente en esta Ordenanza, queda sometida a la previa obtención de licencia urbanística o autorización administrativa, sin perjuicio de las demás licencias y autorizaciones que sean pertinentes con arreglo a la legislación sectorial aplicable". Y en el número cinco 5.- Las acciones publicitarias efímeras que no requieren la utilización de soportes fijos quedan sometidas a la previa obtención de autorización municipal".

En ese fundamento quinto la sentencia se refiere a que: "Si la acción publicitaria efímera se realiza en suelo de titularidad pública la autorización tendrá el carácter de autorización demanial, con la denominación de autorización especial, de acuerdo con la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas y el Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales.

Si la acción publicitaria efímera se realiza en suelo de titularidad privada precisará la previa obtención de la autorización administrativa de acuerdo con lo previsto en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955, bajo la denominación autorización de actuación de publicidad exterior".

Para alcanzar esa solución la sentencia afirma que "se alega que el principio de intervención absoluta en la actividad empresarial se extiende no solo a la actividad publicitaria, sino también a la simple identificación del establecimiento sea cual sea el modo en que el empresario pretenda informar de la presencia de su establecimiento necesitando de obtención de licencia incluso si la actividad publicitaria tiene la condición de efímera y se realice en suelo de titularidad privada.

Como hemos expuesto antes, el título competencial del que parte el Ayuntamiento de Madrid para regular las condiciones a las que habrán de someterse las instalaciones y actividades de publicidad exterior es la potestad urbanística contemplada en el art. 151.1,o) de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid , por lo que toda la normativa tendente a regular la publicidad inserta en los elementos de identificación excede de la potestad atribuida legalmente, lo cual conlleva la nulidad del artículo impugnado.

Por tanto, el artículo 37, cuando somete toda actividad de publicidad exterior a la necesidad de obtener la correspondiente licencia, debe entenderse siempre referida a la publicidad exterior que necesite cualquier tipo de soporte, ya que el artículo 151.1,o) de la Ley 9/2001 establece claramente que están sujetos a licencia urbanística la colocación de carteles y vallas de propaganda visibles desde la vía pública.

En consecuencia, no toda la actividad de publicidad exterior puede ser sometida a licencia de acuerdo con las prescripciones de la presente ordenanza, sino solo aquella que necesite de cualquier tipo de soporte o instalación para llevar a cabo la misma, independientemente de que la misma se lleve a cabo en suelo privado.

Procede en consecuencia anular los párrafos 1º y 5º del artículo 37".

TERCERO.- El recurso que plantea el Excmo. Ayuntamiento de Madrid frente a la sentencia de instancia contiene un único motivo de casación al amparo del apartado d) del número 1 del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa por "infracción de las normas del Ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate".

Considera el motivo que "la Sentencia recurrida infringe el principio de autonomía municipal consagrado en los artículos 137 y 140 de la Constitución Española de 27 de diciembre de 1978, los artículos 25.2 y 84 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , de Bases de Régimen Local, y el articulo 8 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales .

En efecto, en el Fundamento de Derecho Quinto de la Sentencia se señala en relación con los párrafos 1 ° y 5º del artículo 37 que: el título competencial del que parte el Ayuntamiento de Madrid para regular las condiciones a las que habrán de someterse las instalaciones y actividades de publicidad exterior es la potestad urbanística contemplada en el art. 151.1.o) de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid , por lo que toda la normativa tendente a regular la publicidad inserta en los elementos de identificación excede de la potestad atribuida legalmente, lo cual conlleva la nulidad del articulo impugnado".

A lo anterior se añade que "Por tanto, el artículo 37, cuando somete toda actividad de publicidad exterior a la necesidad de obtener la correspondiente licencia debe entenderse referida a la publicidad exterior que necesite cualquier tipo de soporte, ya que el artículo 151.1.o) de la Ley 9/2001 establece claramente que están sujetos a licencia urbanística la colocación de carteles y vallas de propaganda visibles desde la vía pública".

En definitiva, la Sentencia recurrida hace descansar el título competencial del Ayuntamiento de Madrid para regular las condiciones a las que habrán de someterse las instalaciones y actividades de publicidad exterior en la potestad urbanística contemplada en el articulo 151.1.o) de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid , sin tener en cuenta que no estamos ante una actividad urbanística sino ante una manifestación publicitaria nueva y diferente que no requiere la utilización de estructuras físicas o, en caso de utilizarlas son de carácter efímero.

En relación con esta cuestión, debe tenerse en cuenta en primer lugar el articulo 25.2.f) de la LBRL cuando cita "la protección del medio ambiente" entre las competencias que corresponden y deberán ejercer en todo caso los municipios. En este aspecto el Tribunal Constitucional en su tarea de discernir qué es el medio ambiente, elabora un catálogo de elementos que lo integran, al que incorpora el concepto de paisaje. Señala el Alto Tribunal que el medio ambiente, como objeto de conocimiento desde una perspectiva jurídica, está compuesto por los recursos naturales clásicos, pero también por la incorporación de otros elementos que "no son naturaleza, sino Historia, los monumentos, así como el paisaje, que no es sólo una realidad objetiva sino un modo de mirar, distinto en cada época y cada cultura" ( STC 102/1 995 , de 26 de junio).

Por otra parte las Entidades locales, pueden intervenir la actividad de los ciudadanos, entre otros medios mediante el sometimiento a previa licencia y otros actos de control preventivo, de acuerdo con el articulo 84 de la LBRL, que sirve de fundamento para someter a control previo de los órganos municipales competentes, cualquier actividad publicitaria sin perjuicio de que cuando esa actividad exija un soporte cuya instalación precise de proyecto técnico, estará sujeta además, a la obligación de obtener licencia urbanística.

Por lo tanto, cuando el artículo 37 somete a la previa obtención de autorización administrativa las acciones publicitarias lo hace en virtud de lo dispuesto en la Ley de Bases de Régimen Local , y en particular en virtud de las competencias en materia de protección del medio ambiente (artículo 25.2 f) así como de acuerdo con el articulo 84 de la misma ya citado.

Además, el artículo 8 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales establece: "Las corporaciones podrán sujetar a sus administrados el deber de obtener, previa licencia en los casos previstos por la Ley, el presente reglamento u otras disposiciones de carácter general".

La proliferación de nuevas estructuras de carácter efímero, sin utilización de soportes fijos, hizo que se incluyeran por primera vez en la Ordenanza, para su análisis de forma individual y de acuerdo con el impacto y repercusión que puedan originar en el entorno, quedando por ello sujetas a autorización y no a licencia urbanística, ya que la realización de este tipo de actuaciones, independientemente de que se lleven a cabo en suelo público o privado, conlleva la concurrencia de razones de interés general como son la protección del medio ambiente y del entorno urbano que hacen absolutamente necesario el cumplimiento de unos requisitos y de un control previo para su ejercicio.

De esta manera, estas actuaciones publicitarias que no utilizan soportes fijos, como las de carácter efímero, quedan sujetas a la concesión previa de autorización administrativa, tanto en el supuesto de realizarse en vías y espacios de titularidad y uso público como en otros lugares que, sin tener este carácter público, son visibles desde aquellos. Esta doble posibilidad de ubicación da lugar, a su vez, a dos clases de autorizaciones administrativas: la autorización demanial, cuando la actuación publicitaria suponga la ocupación de suelo de titularidad y uso público, y la autorización administrativa especial cuando se realice en suelo de titularidad privada siendo visible desde las vías y espacios públicos. Esta autorización adopta la denominación de autorización de actuación de publicidad exterior, cuyo fundamento se encuentra en el ya citado artículo 8 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales . La naturaleza de ambas es discrecional al tratarse de actuaciones publicitarias visibles desde la vía pública que se ejecutan tanto en dominio público como en espacios privados de uso público o de uso privado con la finalidad de estimular la atención, de forma indiscriminada, de las personas que se encuentren o transiten por la vía pública. En consecuencia, el solicitante de la autorización carece del derecho preexistente a su obtención, siendo la regulación de los requisitos previos a cumplir y la valoración individualizada de su impacto el marco que define la concesión de la autorización".

La Asociación recurrente manifiesta que las argumentaciones del motivo constituyen cuestiones nuevas. En la instancia se sostuvo que el título competencial que permitía al Ayuntamiento intervenir imponiendo la obtención de licencia o autorización era el urbanístico y en concreto el artículo 151.1.o) de la Ley 9/2001 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid .

Mientras que en el motivo se hace referencia a títulos distintos que permiten al Ayuntamiento la regulación y que basa en el medio ambiente y el entorno urbano con cita del artículo 25.2 de la LBRL y el artículo 8 del RSCL.

Precisamente el argumento de la competencia urbanística se utilizó para rechazar el sometimiento de la Ordenanza a los postulados de la Directiva 2006/103/CE que impone al Ayuntamiento como principio básico de actuación el de no poder exigir cosa distinta de la autorización y siempre que no sea discriminatorio en relación con otros prestadores del mismo tipo de servicios, o se exija la autorización como una razón de interés general o el objetivo perseguido no se pueda conseguir mediante una medida menos restrictiva.

Y añade que "Es decir: sea cual sea el modo en que el empresario pretenda informar de la presencia de su establecimiento, está obligado a la obtención de licencia urbanística, si esa identificación está sujeta a soporte. Pero para el Ayuntamiento, aunque no esté sujeta a dicho soporte, también debiera estar sometida a su previo filtro: incluso si la actividad publicitaria tiene la condición de efímera y se realiza en suelo de titularidad privada, como obliga la Ordenanza a la obtención de: Art. 37.5.párrafo tercero, la previa obtención de la autorización administrativa de acuerdo con lo previsto en el Reglamento de Servidos de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955 , bajo la denominación autorización de actuación de publicidad exterior.

Está claro que estamos ante una intervención que contraviene la Directiva de Servicios citada, y como dijimos en fase de alegaciones, y ahora se reconoce en éste recurso, supone "limitar cualquier tipo de actividad publicitaria en la ciudad, incluso en establecimientos privados como lo refleja en el segundo párrafo al exigir autorizaciones para acciones publicitarias que se realicen en suelo privado, lo que ataca directamente al principio de libertad de empresa establecido en el artículo 38 de la Constitución y del que vienen obligados a proteger los poderes públicos.

El Ayuntamiento justificó en la instancia su imposición al empresario de la obligación de someter una iniciativa realizada en el interior de su empresa, en que tan sólo lo regula cuando tenga trascendencia a la vía pública, pero ésta aclaración no se encuentra en el texto de la Ordenanza, que es contundente y claro, sin matiz de ninguna clase. Por ello, cuando la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid declaró la nulidad de este art. 37, números 1 y 5 de la Ordenanza, considerando que carece de titulo competencial para ello, es conforme a Derecho esta declaración, y añadimos como representantes de los empresarios madrileños, contrario frontalmente al art. 38 de la Constitución , que establece el principio de la libertad de empresa en Madrid capital, sin esta agobiante injerencia municipal en su interior, aunque lo propuesto tenga carácter efímero, y no vinculado a ningún soporte".

CUARTO.- Antes de abordar el estudio del motivo es preciso dejar claro que es inexacta, por no emplear otro calificativo, la afirmación que contiene la oposición que al recurso efectúa la asociación ahora recurrida, cuando mantiene que las argumentaciones del motivo constituyen cuestiones nuevas, y que en la instancia se sostuvo que el título competencial que permitía al Ayuntamiento intervenir imponiendo la obtención de licencia o autorización en materia de publicidad exterior era el urbanístico, y, en concreto, lo dispuesto en el artículo 151.1.o) de la Ley 9/2001 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid , y que ahora en el motivo se hace referencia a títulos distintos que permiten al Ayuntamiento la regulación, y que basa en el medio ambiente y el entorno urbano con cita del artículo 25.2 de la LBRL y el artículo 8 del RSCL. Afirmar tal cosa solo se explica desde un hecho que la Sala no puede aceptar, y que sería que quien redacta el escrito de oposición no ha leído el escrito de contestación a la demanda. Todos esos títulos se esgrimieron al contestar, junto con el urbanístico que se apoyaba en el artículo 151.1.o) de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid , Ley 9/2001, de 17 de julio. En consecuencia esa pretensión de no admisión se rechaza.

Dejando de lado lo que se acaba de exponer es ahora el momento de resolver acerca de si fue conforme a Derecho la decisión de la sentencia de instancia que anuló los apartados 1 y 5 del artículo 37 de la Ordenanza.

Si examinamos el artículo 37 de la misma en el primero de sus apartados, en el se afirma que "la realización de cualquier clase de actividad, acción o actuación de publicidad exterior, aunque no esté contemplada expresamente en esta ordenanza, queda sometida a la previa obtención de licencia urbanística o autorización administrativa, sin perjuicio de las demás licencias y autorizaciones que sean pertinentes con arreglo a la legislación sectorial aplicable".

La Ordenanza que nos ocupa define como publicidad exterior la que es visible desde las vías y espacios públicos siendo susceptible de atraer la atención de quienes se encuentren en espacios abiertos, transiten por la vía pública, circulen en medios privados o públicos de transporte y, en general, permanezcan o discurran por lugares o ámbitos de utilización común.

Por tanto tiene esa naturaleza toda publicidad que utiliza lugares públicos para desarrollarse y va dirigida a un público indeterminado y tienen esa condición los carteles, vallas publicitarias, rótulos luminosos, banderolas y todos aquellos soportes que se instalan en lugares públicos o donde se desarrollan espectáculos, eventos culturales, encuentros deportivos, o cualquier otro semejante.

En consecuencia no es posible compartir la idea que la sentencia expresa de que el título competencial que utiliza el Ayuntamiento de Madrid para regular esa publicidad es exclusivamente el urbanístico contemplado en el artículo 151.1.o) de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid , puesto que, además, y como expresamente expone la Ordenanza, existen otros como el medio ambiente en sentido amplio o la protección del patrimonio. La consecuencia de lo anterior es que, incluso, quedan sujetos a licencia la publicidad que resulta de los elementos de identificación de los establecimientos que deberán adaptarse a los requisitos que exige la Ordenanza y, desde luego, todos aquellos que requieren estructuras o soportes fijos, e incluso, el resto de actividades a que se refiere el concepto amplio de publicidad exterior que contiene la Ordenanza.

De ahí que deba estimarse el recurso en ese aspecto en tanto que el número 1 del artículo 37 de la Ordenanza es conforme a derecho.

Por lo que hace al número 5 en su apartado tercero del artículo 37 de la Ordenanza impugnada del Ayuntamiento de Madrid. Ese número 5 del precepto se ocupa de las acciones publicitarias efímeras que no requieren la utilización de soportes fijos de las que dice que quedan sometidas a la previa obtención de autorización municipal. Y seguidamente distingue dos supuestos según la acción de publicidad efímera se realice en suelo de titularidad pública o privada.

La característica esencial de este tipo de acciones publicitarias como su nombre indica es la de su corta duración, generalmente relacionada con un acontecimiento concreto o una actividad semejante. Y en todo caso se somete a autorización municipal, distinguiendo la Ordenanza la distinta naturaleza de la autorización, puesto que si la actividad se realiza sobre suelo público se tratará de una autorización demanial que se denominará autorización especial, mientras que en el supuesto en que se lleve a cabo sobre suelo de titularidad privada precisará la obtención de autorización administrativa que se denominará autorización de actuación de publicidad exterior de acuerdo con lo previsto en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955.

Pues bien este apartado tercero del número 5 del artículo 37 de la Ordenanza también resulta conforme a Derecho porque esa actividad de publicidad exterior aún realizada en suelo de titularidad privada utilice o no soportes para su instalación, si es visible al exterior y por ello susceptible de atraer la atención de quienes se encuentren en espacios abiertos, transiten por la vía pública, circulen en medios privados o públicos de transporte y, en general, permanezcan o discurran por lugares o ámbitos de utilización común también puede ser sometida a la autorización de actuación de publicidad exterior que dispone la Ordenanza.

Todo lo anterior atendiendo al momento en que se promulgó la Ordenanza, previo a la entrada en vigor de las leyes 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, y Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, que ha modificado el artículo 84 de la Ley de Bases de Régimen Local y el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955 .

QUINTO.- Al casarse la sentencia procede que la Sala de conformidad con lo dispuesto en el artículo 95.2.d) de la Ley de la Jurisdicción resuelva "lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate". En consecuencia y por las razones expuestas en el fundamento de Derecho anterior se declaran conformes a Derecho los números 1 y 5 del artículo 37 de la Ordenanza de Publicidad Exterior del Excmo. Ayuntamiento de Madrid.

SEXTO.- Al estimarse el recurso de conformidad con lo prevenido por el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción no procede hacer expresa condena en costas.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA POTESTAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN

Ha lugar al recurso de casación núm. 611/2011 , interpuesto por los servicios Jurídicos del Excmo. Ayuntamiento de Madrid frente a la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autónoma de Madrid de dieciocho de noviembre de dos mil diez, pronunciada en el recurso contencioso administrativo núm. 336/2009 interpuesto por la representación procesal de la Asociación Empresarial de Hostelería de la Comunidad de Madrid la Viña, deducido contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Madrid de fecha 30 de enero de 2009 por la que se aprobó la Ordenanza Reguladora de la Publicidad Exterior publicada en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 17 de febrero de 2009, y que anuló los números 1 y 5, apartado tercero de la Ordenanza citada, que casamos y declaramos nula y sin ningún valor ni efecto y todo ello sin hacer expresa condena en costas de conformidad con lo dispuesto en el fundamento de derecho quinto de esta sentencia.

Desestimamos el recurso contencioso administrativo nº 366/2009, interpuesto por la representación procesal de la Asociación Empresarial de Hostelería de la Comunidad de Madrid "La Viña" contra el Acuerdo del Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Madrid de 30 de enero de 2009 que aprobó la Ordenanza Municipal de Publicidad Exterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Don Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de la fecha, de lo que como Secretario doy fe.