STSJ Islas Baleares 307/2016, 31 de Mayo de 2016
| Ponente | MARIA CARMEN FRIGOLA CASTILLON |
| ECLI | ES:TSJBAL:2016:466 |
| Número de Recurso | 385/2015 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Número de Resolución | 307/2016 |
| Fecha de Resolución | 31 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00307/2016
APELACIÓN
ROLLO SALA Nº 385/2015
AUTOS DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 211/2014
JUZGADO CONTENCIOSO Nº 1
SENTENCIA Nº 307
En Palma de Mallorca a 31 de Mayo del 2016
ILMOS. SRES. PRESIDENTE
D. Gabriel Fiol Gomila
MAGISTRADOS
D. Pablo Delfont Maza
Dª: Carmen Frigola Castillón
VISTOS por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears los autos seguidos en el Juzgado de los Contencioso- Administrativo nº 1 de Palma de Mallorca, con el número de autos P.A. nº 211/2014 y nº de rollo de apelación de esta Sala 385/2015. Actúa como parte apelante la entidad MARINARIS AUTOMOBILS, S.L., representada por la Procuradora Sra. Dª. Amelia Gili Crespo y defendida por el Letrado Sr. D. Álvaro Requeijo Pascual y como parte apelada el Excmo. AJUNTAMENT D' EIVISSA representado por la Procuradora Sra. Dª. Beatriz Ferrer Mercadal y defendido por la Letrado Sra. Dª. Antonia Juan Canals.
Constituye el objeto del recurso la Resolución de 30 de mayo de 2014 dictada por la Regidora de Turismo y Comercio del Ayuntamiento de Ibiza, en el expediente NUM001 que desestima el recurso de reposición interpuesto por la entidad recurrente contra la resolución de 20 de febrero de 2014 que impuso a la actora una sanción de 601 euros, por la comisión de una infracción contra la Ordenanza de Publicidad de 28 de septiembre de 2010.
La Sentencia número 265/2015 de 31 de julio de 2.015 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Palma desestima el recurso contencioso- administrativo
Ha sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón, quien expresa el parecer de la Sala.
La sentencia nº 265/2015 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Palma en los autos seguidos por los trámites de procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación decía literalmente en su fallo: "QUE DEBO DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Doña Amelia Gili Crespo, en nombre y representación de MARINARIS AUTOMOBILS.S.L., dirigido contra la Resolución de fecha 30 de mayo de 2014, dictada por la Regidora de Turismo y Comercio del Ayuntamiento de Ibiza, en el expediente NUM001, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por la entidad recurrente contra la resolución de 20 de febrero de 2014 por la que se impone a la actora una sanción por importe de 601 euros, por la comisión de una infracción contra la Ordenanza de Publicidad de 28 de septiembre de 2010, confirmo el acto administrativo impugnado por ser conforme a derecho.
Con costas a la parte actora."
Contra la anterior resolución interpuso el demandante recurso de apelación en plazo y forma siendo admitida en ambos efectos. Se opuso la defensa del Ayuntamiento solicitando la confirmación de la sentencia dictada.
No se solicita práctica de prueba ni trámite de vista o conclusiones.
Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalando para la votación y fallo el día 31 de Mayo del 2016
Es objeto de impugnación en autos una sanción en materia de publicidad por importe de 601 euros, en la que al fin, y aunque sea de forma subsidiaria, la parte recurrente planteó una impugnación indirecta de la Ordenanza de Publicidad de Ibiza, en particular de los artículos 5 y 47, que la Sentencia del Juzgado nº 265/2015 de 31 de julio pasado resolvió desestimatoriamente, y por ello confirmó la sanción impuesta a la mercantil recurrente ahora apelante.
El punto de partida de la sanción impuesta la encontramos en el expediente administrativo en el Acta levantada por el Policía Local con CP NUM000 el 7 de octubre de 2013 que da origen al expediente de infracción nº NUM001, en el que se dice que en la Avenida Sant Josep de Sa Talaia nº 34 aparece un cartel publicitario del coche nuevo Kia CEE'D siendo el anunciante Marinaris Automobils S.L.. Se indica que la empresa instaladora es Publicidad Ibiza y que el cartel tiene unas dimensiones de 8 x 3 metros.
La parte recurrente alegó en vía administrativa que no existía infracción alguna ya que la contratación de una valla publicitaria que era lo único que había hecho la actora "no era conducta infractora en la Ordenanza de Publicidad y que según esa misma Ordenanza el anunciante en ningún caso era sujeto infractor, sino como mucho responsable y no en todos los casos, sino en determinados supuestos, y que no cabía declarar la responsabilidad del anunciante con carácter previo a confirmar si se ha había producido la infracción de la que presuntamente se tendría que responder".
Esa tesis fue desestimada por el Ayuntamiento que argumentó en la Resolución sancionadora la imposición de la sanción en base a los artículos 5 y 47 de la Ordenanza de publicidad considerando que la persona interesada es la persona que en el ejercicio de una actividad comercial industrial artesanal o profesional promueve de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles. Y como fuere que el anunciado en esa valla lo era la mercantil ahora recurrente procedía sancionarla.
En reposición la parte alegó que a quien debía sancionarse es a quien realiza la actividad publicitaria pero no a la empresa anunciada, considerando que el Ayuntamiento hacía una interpretación errónea de "la publicidad" con "la actividad publicitaria", debiendo sancionar porque así lo establece la Ordenanza a quien ejercita esa actividad mediante vallas no autorizadas.
El Ayuntamiento desestima la reposición y confirmó la sanción impuesta. Sobre la base de una aceptación tácita de que la empresa instaladora era Ibiza Publicidad, sin embargo entendía el Ayuntamiento sancionador que al ser la empresa anunciada la hoy apelante y recurrente, era esa empresa la que infringía la Ordenanza en materia de publicidad.
La sentencia desestima el recurso y en el fundamento jurídico tercero (folio 118 de los autos) señala tras citar al artículo 7 de la Ordenanza "De este precepto se desprende que la obligación prevista en el artículo 5 de solicitar licencia en los supuestos en que se vaya a realizar una actividad publicitaria, puede ser asumida bien por los promotores, entendiendo por tales las personas en cuyo interés se realiza la publicidad, o bien por entidades profesionales dedicadas a ejecutar la publicidad por cuenta del denunciante. En todo caso, cada vez que se quiera difundir un mensaje publicitario deberá contarse con la preceptiva licencia, de tal forma que la ausencia de la misma supone la comisión de una falta grave prevista en el artículo 51.II.3 de la Ordenanza, que claramente contempla que, a los efectos establecidos en el artículo anterior, se considerarán infracciones de carácter grave, 3) el ejercicio de cualquier actividad publicitaria comprendida en esta Ordenanza sin la preceptiva licencia municipal.
En consecuencia no puede estimarse la pretensión de la recurrente de falta de tipicidad por cuanto, como se ha señalado, la Ordenanza prevé la necesidad de licencia para el ejercicio de la publicidad, y entre los promotores se contempla expresamente a las personas física o jurídicas que pretendan promover la contratación o difusión de mensajes."
Igualmente expone que la carga probatoria de los hechos incumbe a la parte que los alega, de forma que no ha demostrado la actora a quien incumbía esa carga, que existiera la licencia prevista en el artículo 5 de la Ordenanza para esa concreta valla.
Instalada la controversia en apelación el Ayuntamiento aduce que no se ha demostrado la pretendida relación contractual entre la empresa anunciante y la empresa de Ibiza Publicidad, carga que pesaba sobre la parte apelante que la aduce. E insiste en todos los argumentos expuestos durante el recurso solicitando en definitiva la confirmación de la sentencia dictada.
Esta cuestión ha sido ya reiteradamente resuelta en distintas sentencias de esta Sala nº 756/2015 de 18 de diciembre, nº 742/2015 de 17 de diciembre, nº 775/2015 de 22 de diciembre entre otras, en casos idénticos al que ahora analizamos.
Como ya hemos dicho ocurre que en el acta determinante del inicio del procedimiento sancionador, que es un modelo, se viene cubriendo siempre el apartado de "empresa instaladora", que se refiere a la instaladora de valla y que puede coincidir o no con la empresa dedicada a la actividad publicitaria con la que acaso la empresa anunciante hubiera contratado la colocación del anuncio. Esa "empresa instaladora" que se indica es "Publicidad Ibiza", que parece ser que se quiere entender que sea Ibiza Publicidad, SA, sin que tampoco conste que ella fuera la empresa de publicidad con la que se hubiera contratado la actuación publicitaria. Eso correspondería probarlo a quién lo afirma, que en estos casos viene siendo la empresa anunciante.
De todos modos, es verdad que el Ayuntamiento de Ibiza ha enfrentado el problema desenfocadamente y, de una manera u otra, no ya es que no haya puesto en entredicho la presencia de una empresa de publicidad, sino que ha parecido suponerlo en todo momento. Y tanto es así que la primera vez que se alude a que la anunciante no ha probado su afirmación de que contrató con una empresa de publicidad ha sido ya al oponerse al recurso de apelación que ha presentado la empresa anunciante contra la sentencia que, en definitiva, ha confirmado la sanción municipal que fue impuesta.
Decíamos en las sentencias citadas que el Ayuntamiento de Ibiza, mediante Ordenanza como la del caso, puede someter a autorización...
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