STSJ Comunidad de Madrid 241/2019, 13 de Noviembre de 2019
| Ponente | JESUS MARIA SANTOS VIJANDE |
| ECLI | ES:TSJM:2019:11445 |
| Número de Recurso | 272/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 241/2019 |
| Fecha de Resolución | 13 de Noviembre de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2019/0116102
Procedimiento Recurso de Apelación 272/2019
Materia: Contra la salud pública
Apelante: D./Dña. Alfonso
PROCURADOR D./Dña. MARIO CASTRO CASAS
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA 241/2019
Excmo. Sr. Presidente:
Don Celso Rodríguez Padrón
Ilmo. Sr. Magistrado Don Leopoldo Puente Segura
Ilmo. Sr. Magistrado Don Jesús María Santos Vijande
En Madrid, a 13 de noviembre del dos mil diecinueve.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid dictó el 8 de mayo de 2019 la Sentencia nº 372/2019 -cuya aclaración se deniega por Auto del siguiente día 10 de junio-, en el Procedimiento Abreviado nº 198/2019, procedente del Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid (DP PA 1267/2018), en la que se declararon probados los siguientes hechos:
Que el encausado, Alfonso, mayor de edad, en situación regular en España y ejecutoriamente condenado en dos sentencias firmes, la última por Sentencia firme de 6 de julio de 2017 dictada por la Sección 5ª de la AP de Madrid por un delito de tráfico de drogas a la pena de un año y siete meses de prisión; contactó con Bernardino, sobre las 00:30 horas del día 17 de junio de 2018, en la calle San Vicente Ferrer nº 13 de Madrid, a quien vendió 4,006 gramos de cocaína, con una pureza de 53% (con un peso bruto total, -rectius, neto- de 2,12318 grs) -sic- a cambio de 60 euros; siendo sorprendidos por Agentes de la Policía Nacional.
La sustancia que fuera intervenida tiene un valor en el mercado en la venta por dosis de 480,33 euros, y se halló (sic) en poder del acusado los sesenta euros que recibió por la venta anterior.
La referida sentencia contiene los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva:
"Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a D. Alfonso como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública a CUATRO AÑOS Y SEIS MESES de prisión, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.400 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, así como al pago de las costas procesales.
Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente incautada al acusado, así como la destrucción de la misma.
Para el cumplimiento de la pena se le abonará todo el tiempo de prisión provisional detención policial sufrida por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra.
Notificada la misma a D. Alfonso, mediante escrito datado el 25 de junio de 2019 y presentado el siguiente día 26 su representación interpuso contra ella recurso de apelación, que articula en los siguientes motivos: a) quebrantamiento de normas o garantías procesales por vulneración de su derecho a la prueba pertinente y omisión de pronunciamiento sobre la aplicación del subtipo atenuado del art. 368, segundo inciso, en ambos casos con indefensión; b) vulneración del derecho a la presunción de inocencia por insuficiencia de prueba de cargo -la declaración de tres agentes frente a la del acusado-; c) error en la apreciación de la prueba, motivo que, si enunciado por separado del anterior, guarda estrecha conexión por la sustancial coincidencia de su contenido; y d) infracción legal por indebida inaplicación del subtipo atenuado del art. 368, párrafo segundo CP , y de la eximente incompleta de toxicomanía del art. 21.1ª CP -o subsidiariamente de la atenuante.
En su virtud, se interesa la estimación del recurso y el dictado de Sentencia por la que " se absuelva al apelante del delito por el que ha sido condenado o de forma subsidiaria le sea aplicado el tipo privilegiado del art. 368, párrafo segundo, o se aplique la atenuante privilegiada o eximente incompleta del art. 21.1º, o en todo caso la atenuante del art. 21.2 de toxicomanía".
Por Otrosí digo tercero solicita que la Sala "admita y declare pertinentes, disponiendo lo necesario para su práctica en segunda instancia, en aplicación del art. 790.3 LECrim , por no haberse podido practicar en la primera instancia por causa no imputable al recurrente, que insistió en su necesidad en el acto del juicio, la testifical de D. Bernardino, con domicilio en la CALLE000 nº NUM000, NUM001, Madrid, y teléfono NUM002, DNI NUM003 (folio 2)".
El Ministerio Fiscal interpone recurso de apelación contra la precitada Sentencia -escrito de 27.06.2019, presentado el siguiente día 28- por un único motivo: indebida inaplicación del art. 53.2 CP, en relación con el art. 368 CP, por no haber concretado la Sentencia impugnada los días de arresto sustitutorio en caso de impago, pese a haber sido interesada dicha precisión por el Ministerio Público al amparo del art. 267 LOPJ -escrito de 6.6.2019. Interesa el Fiscal la revocación de la Sentencia recurrida " dictando en su lugar otra que -manteniendo el resto de los pronunciamientos- se imponga la responsabilidad personal subsidiaria de cinco días en caso de impago de la pena de multa".
Admitidos los recursos en ambos efectos y tramitados de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, previo emplazamiento de las partes -Oficio de 26/07/2019- con entrada en este Tribunal el siguiente día 30 de julio-, incoándose el correspondiente rollo (Diligencia de 05.09.2019).
Por Auto de 13 de septiembre de 2019 la Sala acordó:
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No admitir la prueba testifical de D. Bernardino interesada por la representación de D. Alfonso.
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No haber lugar a la celebración de vista pública.
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Señalar para el inicio de la deliberación y fallo de la presente causa el día 12 de noviembre de 2019 (fecha en la que tuvieron lugar).
Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús María Santos Vijande, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
PROBADOS
Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada.
Recurso de Alfonso
Por estrictas razones de orden lógico en relación con el alcance anulatorio del fallo que, en caso de estimación, habría de pronunciarse hemos de analizar en primer lugar los dos quebrantamientos de normas y garantías procesales que, entreveradamente, se postulan en el motivo primero del recurso: de un lado, la vulneración del derecho a la prueba pertinente; de otro, la incongruencia omisiva causante de indefensión.
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Según el recurso, la vulneración del derecho a la prueba pertinente trae causa de que, admitida por Auto de 14 de febrero de 2019, entre otras, la testifical de D. Bernardino, propuesta por la defensa, el testigo -supuesto comprador de la cocaína pretendidamente vendida por el acusado- no acudió al juicio, sin que la Sala atendiese a la petición de la defensa de suspenderlo, formulando ante dicha decisión la oportuna protesta, tal y como se sigue del minuto 20 de la grabación del juicio, y constata el acta del mismo -añade esta Sala.
La Sala verifica que dicho testigo fue debidamente citado el 7 de marzo de 2019.
Por todo alegato al respecto, dice el recurso: " dicha prueba es esencial y ha creado una indefensión a esta parte -con lesión del art. 24.1 CE (sic-, debido a que la citada prueba es la única que puede contradecir la versión de los policías y dar claridad y esclarecer el presente procedimiento y acreditar que en ningún momento Alfonso le vendió droga al Sr. Bernardino y que su detención no se produjo ni en el lugar ni en la forma detallada por los policías ".
La denegación de prueba pertinente para la defensa supedita su virtualidad anulatoria ex post facto -una vez dictada la Sentencia- a la observancia de una serie de requisitos claramente reseñados por la jurisprudencia constitucional y ordinaria. Así, recuerda la STS 881/2016 , de 23 de noviembre (roj STS 5144/2016 , FJ 2.2), con cita de la precedente STS 643/2016 , cómo:
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) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado (art. 793; ap. 2 de la citada Ley actual art. 786.2). 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. Y 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS. 1661/2000 de 27-11; 869/2004, de 2-7; 705/2006, de 28-6; y 849/2013, de 12-11 ).
Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio, que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo . La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables... Si la prueba rechazada carece de utilidad o no...
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