ATS, 19 de Diciembre de 2019
| Ponente | MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN |
| ECLI | ES:TS:2019:14039A |
| Número de Recurso | 1725/2019 |
| Procedimiento | Recurso de casación para la unificación de doctrina |
| Fecha de Resolución | 19 de Diciembre de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 19/12/2019
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 1725/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª María Lourdes Arastey Sahún
Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
Transcrito por: MSG / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1725/2019
Ponente: Excma. Sra. D.ª María Lourdes Arastey Sahún
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. José Manuel López García de la Serrana
Dª. María Lourdes Arastey Sahún
D. Sebastián Moralo Gallego
En Madrid, a 19 de diciembre de 2019.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª María Lourdes Arastey Sahún.
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Sevilla se dictó sentencia en fecha 8 de septiembre de 2016, en el procedimiento nº 399/16 seguido a instancia de D. Victorio contra Inselma SA e Ingedemo SL, sobre despido, que estimaba la demanda interpuesta por el actor contra Inselma SA y desestimaba la interpuesta contra Ingedemo SL; y declaraba improcedente el despido.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 27 de diciembre de 2018, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 27 de febrero de 2019 se formalizó por el letrado D. Manuel Mesa Caro en nombre y representación de Inselma SA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 24 de octubre de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
1.- La cuestión planteada se centra en decidir si se ha producido sucesión de empresa por sucesión de plantilla, con ocasión del cambio de contrata a efectos de decidir cuál es la empresa responsable del despido del trabajador demandante y en particular si procede el reingreso preferente del demandante.
El trabajador ha venido prestando servicios para la empresa Inselma SA, desde el día 11/02/08 con categoría profesional de Oficial de 1ª, mediante un contrato de trabajo indefinido a jornada completa. El objeto del contrato de trabajo eran los trabajos de mantenimiento correctivo mecánico (Ref. M-42) desarrollados por la empresa en las instalaciones de Cobre Las Cruces SAU (CLC). Consta en el HP 3º los diversos contratos suscritos entre las mercantiles. CLC notificó a Inselma la resolución de los contratos de mantenimiento y sacó concurso un contrato cuyo objeto era el mantenimiento integral de áreas de procesos hidrometalúrgicos de la planta de beneficio. El contrato fue adjudicado a la empresa Ingedemo SL y ambas empresas firmaron un contrato de mantenimiento el 14/2/2016. En los 6 meses anteriores a la finalización del contrato, Inselma tenía adscritos 36 trabajadores al servicio de mantenimiento que prestaba en las instalaciones de CLC. En el proceso de cambio de la contrata CLC comunicó a Ingedemo que el porcentaje de preferencia de contratación en el caso de cambio de contrata era del 60%, mejorando el 50% previsto en el artículo 27 del Convenio Colectivo de Industrias Siderometalúrgicas de la provincia de Sevilla. También comunicó una relación de los 36 trabajadores de Inselma que estaban adscritos a la plantilla en los últimos 6 meses. Por su parte, Inselma facilitó a la empresa entrante una relación de personal a subrogar que incluía a 56 trabajadores, entre los que figuraba el actor, que fue rechazada por Ingedemo argumentando que sólo tenían derecho preferente un total de 16 trabajadores. Finalmente, Ingedemo contrató ex novo a 22 trabajadores de la relación de trabajadores facilitada por CLC. Consta acreditado que el demandante tenia menor antigüedad que estos 22 trabajadores. El 16/2/2016 Inselma comunicó al actor que ese mismo día dejaba de prestar servicio en las instalaciones de CLC, y que a partir del 23 de febrero el contrato sería ejecutado por Ingedemo por lo que "debería quedar subrogada por dicha empresa". Consta igualmente que esta empresa ha subcontratado con otras empresas el suministro, montaje, y desmontaje de andamios, el alquiler de grúas y maquinaria y el apoyo de trabajos de mantenimiento mecánico y limpieza.
La sentencia impugnada, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), de 27 de diciembre de 2018 (rec 4343/17), confirma la de instancia que estimó la demanda y declaró la improcedencia del despido con condena a Inselma a las consecuencias inherentes, con absolución de Ingedemo. La sentencia de instancia sostiene que el art 27 del convenio colectivo de la siderometalurgia de la provincia de Sevilla no prevé la subrogación en el caso del cambio en el contrato de mantenimiento cuando la empresa principal es privada, estableciéndose para estos casos el "compromiso de ingreso preferente" o "nueva contratación" y vistas las circunstancias del actor no se ha incumplido dicho derecho. Tampoco es de aplicación el art 44 Estatuto de los Trabajadores (ET), sucesión de plantilla, pues la contrata no descansa fundamentalmente en la mano de obra al existir elementos materiales, tales como vehículos, andamios, maquinaria de valor patrimonial relevante, por lo que no se produjo sucesión empresarial y la responsable del despido debía ser la empresa saliente (Inselma). No hubo transmisión de elemento patrimonial alguno, sino que cada una de las contratas aportaba sus propios elementos, propios o alquilados a la empresa comitente o a otras, sin cuya aportación el desarrollo de su actividad no era factible, descartando por ello la sucesión del art. 44 ET, ni por esta vía ni por la de la mano de obra, dado que la actividad no recaía fundamentalmente sobre aquélla. En suplicación, la controversia suscitada se centra en determinar si la empresa entrante debió contratar o no al actor, cuestión a la que se da una respuesta negativa, en interpretación del artículo 27 del convenio colectivo de la siderometalurgia de la provincia de Sevilla. Y si bien dicho precepto se titula "subrogación", este derecho sólo se conoce en relación con los trabajadores que prestan servicios en contratas suscritas con las Administraciones Públicas, pero no establece en cambio, ninguna subrogación convencional de los trabajadores entre empresas que suscriben contratas con empresas privadas, operando un derecho de ingreso preferente parcial de la plantilla. Dado que la empresa entrante tiene carácter privado no operó la subrogación del personal de la empresa saliente. Y respecto al ingreso preferente, se pactó por CLC y sindicatos que para los supuestos de cambio de proveedor, la empresa, se mejoraba el porcentaje de trabajadores con derecho a la preferencia en el ingreso, que ascendería al 60%. La empresa entrante contrató a 22 trabajadores, de los 36 adscritos al servicio durante los últimos 6 meses, teniendo el demandante menor antigüedad que estos 22 trabajadores, motivo por el que no fue contratado y, sin que la empresa entrante tuviera, por tanto, obligación convencional de contratar al actor.
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- Recurre Inselma en casación para la unificación de doctrina insistiendo en la sucesión de empresa por sucesión de plantilla, ex art 44 ET.
Invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 1 de septiembre de 2014 (R. 1837/2014). Dicha sentencia confirmó la de instancia que declaró la improcedencia de los despidos de los trabajadores, condenando la empresa Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas SA a las consecuencias derivadas de dicha declaración. Los trabajadores prestaban servicios para la empresa Ferrovial Servicios SA hasta que en septiembre de 2012 les fue comunicada la terminación de sus contratos al haber finalizado el servicio de mantenimiento suscrito con AENA, y que en aplicación del artículo 44 ET deberían ser asumidos por la empresa entrante, Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas SA. La empresa Ferrovial Servicios SA prestó el servicio de mantenimiento de instalaciones de baja tensión en el Aeropuerto de Barcelona desde el 24 de noviembre de 2008 hasta el 30 de octubre de 2012, fecha en que comenzó a prestarlo Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas SA en virtud de adjudicación del servicio realizada el 27 de junio de 2012, siendo los servicios y las condiciones contratados por AENA en ambas concesiones prácticamente idénticas. Ferrovial Servicios S.A. tenía 46 trabajadores adscritos al servicio de mantenimiento eléctrico de la T1, de los cuales 26 fueron asumidos por Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas SA, debiendo igualmente destacar que el art. 33 del convenio de aplicación (Convenio Colectivo del sector de la industria siderometalúrgicas para los años 2007-2012) impone la obligación de subrogación del personal al término de un contrato de mantenimiento en los casos de contratas con sectores de tendidos eléctricos con compañías generadoras, de distribución, de transporte de electricidad y de telecomunicaciones con compañías con licencia de operador.
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- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015)].
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015)].
La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho en lo que a la cuestión casacional planteada interesa, sucesión de plantilla, así como el alcance de los debates y la razón de decidir. Además, los convenios aplicados son distintos, en la sentencia referencial regía el Convenio Colectivo del sector de la industria Siderometalúrgicas para los años 2007-2012, en cambio en la sentencia recurrida, era de aplicación Convenio Colectivo de Industrias Siderometalúrgicas de la provincia de Sevilla, con distinto contenido en cuanto al régimen de la subrogación.
A estos efectos tiene declarado la Sala que, como regla general, la contradicción del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no podrá apreciarse cuando las pretensiones formuladas en los correspondientes procesos que han dado lugar a las sentencias comparadas se fundan en normas distintas, porque en estos casos no cabe apreciar la identidad de las controversias, ya que se produce una diferencia relevante en el elemento jurídico de la pretensión, que no puede salvarse a través de meras semejanzas de redacción; y es así, porque la interpretación de las normas y, en particular la de los convenios colectivos, no puede limitarse a la consideración literal de un precepto aislado, sino que tiene que ponderar otros elementos en el marco de una interpretación sistemática del conjunto de la disposición y de la finalidad perseguida por la misma, teniendo en cuenta sus antecedentes históricos, la realidad social de su aplicación o, en su caso, la actuación de los negociadores en el convenio colectivo. En definitiva, la contradicción no puede apreciarse cuando las normas aplicables en los supuestos decididos sean diferentes, salvo supuestos excepcionales en los que se acredite la plena identidad de las regulaciones, con el alcance precisado [ SSTS 25/02/2013 (R. 3309/2012), 25/10/2013 (R. 198/2013), 12/12/2013 (R. 167/2013), 17/06/2014 (R. 2098/2013)].
Pues bien la sentencia recurrida resuelve en interpretación del art 27 del Convenio colectivo del sector de las industrias siderometalúrgicas para la provincia de Sevilla, y del pacto suscrito por la empresa principal y los sindicatos concluyendo que la preferencia de ingreso, del 60 % de la plantilla, no equivale a la obligación de contratar por subrogación, lo que solo viene previsto en el citado Convenio Colectivo respecto de los contratos de mantenimiento suscritos con la Administración Pública, lo que no es el caso. No existe, por tanto, obligación convencional de contratar al actor puesto que la entrante contrató a 22 trabajadores, de los 36 adscritos al servicio durante los últimos seis meses, teniendo el demandante menor antigüedad que estos 22 trabajadores. Sin embargo, en la sentencia de contraste, se cuestiona si es de aplicación la sucesión de plantilla, ex art 44 ET y subsidiariamente si la entrante estaría obligada a hacerse responsable de la totalidad de los contratos de trabajo, o sólo de parte de ellos, dado que la necesidad de mano de obra en las actuales condiciones del pliego de concesión son menores.
Por otra parte, y en lo que se refiere a la aplicación de la sucesión de plantilla, en la sentencia recurrida, el número de trabajadores adscritos a la contrata era de 56, y por la nueva empresa adjudicataria fueron contratados 22 trabajadores, en aplicación de la preferencia de ingreso convencional, y ello en una contrata que se estima que no descansa fundamentalmente en la mano de obra al existir elementos materiales, tales como vehículos, andamios, maquinaria de valor patrimonial relevante, sin cuya aportación el desarrollo de la actividad no era factible. En la referencial, en cambio fueron contratados 26 trabajadores de los 32 que había en plantilla con anterioridad a la sucesión en la contrata, en un supuesto en el que la plantilla es el elemento más relevante de la concesión, pues aporta el conocimiento técnico necesario para el mantenimiento, y se constata que la nueva concesionaria voluntariamente ha contratado a una parte significativa de quienes pensaban servicios para la anterior. Asimismo, en el caso de autos la prestación del servicio exigía una maquinaria precisa y especializada y herramientas complejas, instalaciones, vehículos, grúas andamios que tiene un valor y un peso relevante en el servicio y resulta que no hubo transmisión de elemento patrimonial alguno, sino que cada una de las contratas aportaba sus propios elementos, propios o alquilados a la empresa comitente o a otras, sin cuya aportación el desarrollo de su actividad no era factible. En la sentencia referencial, en cambio, el elemento material no era relevante, ya que su cuantificación no es significativa dentro del coste total de la concesión.
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- Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto. Además, dichas alegaciones pertenecen más bien al ámbito del debate de fondo sobre la cuestión controvertida, que al del presente recurso, no alterando las precedentes consideraciones sobre la falta de identidad que es presupuesto de viabilidad del recurso de casación unificadora.
De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente en cuantía de 300,00 €, por cada una de los integrantes de la parte recurrida personados ante esta Sala y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Manuel Mesa Caro, en nombre y representación de Inselma SA contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 27 de diciembre de 2018, en el recurso de suplicación número 4343/17, interpuesto por Inselma SA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Sevilla de fecha 8 de septiembre de 2016, en el procedimiento nº 399/16 seguido a instancia de D. Victorio contra Inselma SA e Ingedemo SL, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente en cuantía de 300,00 €, por cada una de los integrantes de la parte recurrida personados ante esta Sala y pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
