STS 648/2019, 20 de Diciembre de 2019

El Juzgado de Instrucción nº 9 de Barcelona instruyó sumario con el nº 28 de 2017 contra Celso, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Vigésimo Segunda, que con fecha 22 de febrero de 2018 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"ÚNICO.- Que el procesado, Celso, mayor de edad, sin antecedentes penales, estaba casado con Berta, y tenían en común una hija, Celsa, nacida el NUM000 de 2003. La menor, nacida en Barcelona, estuvo en Ecuador desde los ocho hasta pasado los once años. Aproximadamente en marzo o abril del 2015 la menor retornó a Barcelona y volvió a residir en compañía de sus padres. Un día no concretado del mes de julio del año 2015, en que la madre por motivos de trabajo no podía atender a la menor, ni dejarla al cuidado de otros familiares, ésta acompañó al procesado a su lugar de trabajo, un domicilio sito en el DIRECCION000 donde Celso trabajaba cuidando a una señora mayor, y aprovechando esta circunstancia, estando ambos acostados en la misma cama, el procesado, con ánimo de satisfacer sus deseos lúbricos y contra la voluntad de la menor, que le decía que parara, le bajó los pantalones y mientras la sujetaba con fuerza para evitar que pudiera oponerse, la penetró analmente hasta eyacular. El procesado, para evitar que la menor contara lo sucedido, le decía que si contaba algo se iría del país y las abandonaría a ella y a su madre y pasarían hambre. Con posterioridad y cuando ya residía la familia en la vivienda sita en el PASSEIG000 NUM001, NUM002, NUM003 de Barcelona, el procesado, un día no concretado aprovechando que no había nadie más en la vivienda, se introdujo en el dormitorio de la menor, que estaba viendo la televisión, se la apagó, la agarró por fuerza del cuello y el vientre, empujándola contra la cama, le bajó el pantalón y volvió a penetrarla analmente a pesar de la oposición activa de la niña. El cambio de domicilio a la vivienda sita en el PASSEIG000 NUM001, NUM002 NUM003 de Barcelona se produjo en fecha no concretada del verano del año 2015. En dicho domicilio el procesado, de forma repetida y con una frecuencia de incluso dos y tres veces por semana, aprovechando las mañanas en que se encontraba a solas en dicho domicilio con Celsa, movido por el ánimo de satisfacer sus deseos lúbricos, obligó por la fuerza a la menor a soportar tocamientos, penetraciones anales y vaginales, venciendo la oposición que ésta ofrecía pese a su corta edad, consistente en patadas y arañazos al mismo por diversas partes de su cuerpo, y así sucedió hasta poco después del día de Reyes del año 2017 en que la menor, ante el temor de encontrarse embarazada, explicó su situación a una amiga, y a una educadora de su centro escolar. No ha quedado acreditado el contenido pornógráfico de los vídeos que el procesado pudo exhibir a Celsa en estos años. Celso fue detenido en fecha 23 de enero de 2017 y se encuentra en prisión provisional por esta causa desde el 25 de enero de 2017".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"CONDENAMOS a Celso como autor de un DELITO CONTINUADO DE AGRESIÓN SEXUAL A MENOR DE DIECISEIS AÑOS prevaliéndose de su relación de parentesco, a la pena de quince años de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, la privación de la patria potestad respecto de Celsa, la prohibición de aproximación en distancia inferior a 1000 metros de Celsa, de su domicilio, lugar de estudio o trabajo o cualquier otro lugar que frecuente, así como de comunicar con la misma por cualquier medio por tiempo superior en cinco años a la pena de prisión impuesta; todo ello con imposición del 50% de las costas procesales, excluyendo las de la acusación particular. Imponemos a Celso medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, por tiempo de cinco años, cuyo contenido se determinará como establece el artículo 106 del Código Penal, a propuesta del Juez de vigilancia penitenciaria, por el procedimiento previsto en el artículo 98 del Código Penal, y al menos dos meses antes de la extinción de la pena privativa de libertad. En concepto de responsabilidad civil Celso deberá indemnizar a la menor Celsa en la cantidad de diez mil euros en concepto de daño moral. ABSOLVEMOS a Celso del delito de exhibición de material pornográfico, con declaración del 50% de las costas de oficio. Esta resolución es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo por infracción de ley o quebrantamiento de forma, debiendo prepararse el recurso ante este Tribunal en el plazo de cinco días".

Indicada resolución fue recurrida en apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que con fecha 23 de abril de 2019 dictó sentencia que contiene el siguiente Fallo:

"DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Celso contra la sentencia dictada por la Sección Veintidós de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 22 de febrero de 2018, en sus autos de Sumario núm. 28/2017 y, en su consecuencia, CONFIRMAR aquella Sentencia, declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia. Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación al amparo de lo prevenido en el artículo 847.1 a) 1º de la Lecrim.".

Contra indicada resolución se interpuso recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado D. Celso , q se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Celso , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del apartado 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24 de la Constitución Española, por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

Segundo.- Por infracción de Ley, fundado en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del Art. 183.1 y 3 del Código Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto solicitó la inadmisión y subsidiaria impugnación del mismo, dándose igualmente por instruida la representación de la Acusación Particular Dña. Berta, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 17 de diciembre de 2019, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Es objeto del presente recurso de casación recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Celso, contra la sentencia nº 50 de 23 de abril de 2019, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que desestimó el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia nº 164/2018 de 22 de febrero dictada por la Sección Vigésimo Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, que condenó al acusado por un delito continuado de agresión sexual a menor de dieciséis años.

Hay que señalar, en primer lugar, que nos encontramos ante sentencia dictada por la Audiencia Provincial recurrida ante el TSJ en virtud de la apelación, por lo que la sentencia objeto de casación es la dictada por el TSJ.

Ante esto, y tras el examen de la valoración probatoria por este último Tribunal hay que señalar que, como ya hemos reflejado en otras ocasiones, (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 225/2018 de 16 May. 2018, Rec. 10476/2017) la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los TSJ que resuelven recursos de apelación el recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada en apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional".

En este caso, cuando se trata del recurso de casación en estos casos la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal de instancia. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

En definitiva, se concreta en cuatro puntos:

1. en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;

2. en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;

3. en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;

4. en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

Cierto y verdad es que existe una patente diferencia entre el análisis de la apelación y la casación, ya que en el primer tipo de recurso el Tribunal encargado de resolver, en este caso el TSJ, debe analizar la "suficiencia" de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento, mientras que en la casación se examina la legalidad y constitucionalidad de la prueba practicada, así como la razonabilidad de la prueba valorada por el Tribunal de apelación.

Además, como señalamos en reiterada doctrina, esta Sala, entre otras, en la STS nº 293/2007 ya señalaba que "si el recurso de casación se interpone contra la sentencia del TSJ, la impugnación de ésta únicamente puede versar sobre aquellas pretensiones que fueron planteadas a dicho Tribunal en el recurso de apelación y que se resolvieron en esa instancia, pero no sobre las que no fueron suscitadas y sobre las que, obviamente, el TSJ no puede ni debe pronunciarse, de manera que al entablar en sede casacional esas pretensiones "per saltum", que fueron hurtadas al conocimiento y enjuiciamiento del órgano jurisdiccional competente, se está suscitando una cuestión nueva que, en efecto resulta contraria a la propia naturaleza del recurso de revisión y a la buena fe procesal que ha de regir la actuación de cada una de las partes intervinientes en el proceso, por lo que se ha impedido de esta forma el expreso pronunciamiento en la apelación, pronunciamiento que procedería ahora examinar a fin de resolver su corrección".

1.- Infracción de precepto constitucional al amparo del apartado 4 del artículo 5 de la LOPJ en relación con el artículo 24 de la Constitución Española, por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

Se denuncia la vulneración de la presunción de inocencia, por considerar el recurrente que la condena se basa en la declaración de la víctima y entiende que la declaración de la víctima carece de las garantías que la jurisprudencia exige para ser considerada prueba de cargo.

Pues bien, al cuestionar el recurrente que no existe prueba relevante de cargo y que la tenida en cuenta por el Tribunal no es bastante para el dictado de la condena, sobre esta cuestión debemos recordar que es doctrina jurisprudencial reiterada ( STS. 383/2010 de 5.5, 84/2010 de 18.2, 14/2010 de 28.1 y 1322/2009 de 30.12, STS 45/2011 de 11 Feb. 2011) la que establece, que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5; en virtud del art. 852 LECrim, el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto, el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión íntegra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria.

De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5).

En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

1. - En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

2. - En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

3. - En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

   En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1, que aborda precisamente esta cuestión, que es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º--, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, pero ajustado a las limitaciones que ya se han expuesto.

   Así, para resumir, se deben comprobar varias cuestiones que desgajamos en las siguientes:

1. - Si hay prueba en sentido material (prueba personal o real).

2. - Si estas pruebas son de contenido incriminatorio.

3. - Si la prueba ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral.

4. - Si ha sido practicada con regularidad procesal.

5. - Si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente.

6. - Si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador.

   Las cinco primeras exigencias en orden a la obtención y práctica de la prueba deben ser tenidas en cuenta por el juez o tribunal penal para luego proceder este al juego de la valoración de la prueba consistente en la debida motivación de la sentencia, que es la sede en donde radica la función del juez para explicitar de forma razonada por qué opta por una determinada conclusión y cuál es la base probatoria sobre la que descansa esta elección. Además, en la resolución debe dejarse patente una suficiente motivación que evidencie que esta no es arbitraria o adoptada sin las exigencias de explicación suficiente acerca de por qué se llega a una determinada conclusión.

   Pues bien, hay que recordar que es hecho probado que:

   "Un día no concretado del mes de julio del año 2015, en que la madre por motivos de trabajo no podía atender a la menor, ni dejarla al cuidado de otros familiares, ésta acompañó al procesado a su lugar de trabajo, un domicilio sito en el DIRECCION000 donde Celso trabajaba cuidando a una señora mayor, y aprovechando esta circunstancia, estando ambos acostados en la misma cama, el procesado, con ánimo de satisfacer sus deseos lúbricos y contra la voluntad de la menor, que le decía que parara, le bajó los pantalones y mientras la sujetaba con fuerza para evitar que pudiera oponerse, la penetró analmente hasta eyacular. El procesado, para evitar que la menor contara lo sucedido, le decía que si contaba algo se iría del país y las abandonaría a ella y a su madre y pasarían hambre.

   Con posterioridad y cuando ya residía la familia en la vivienda sita en el PASSEIG000 NUM001, NUM002, NUM003 de Barcelona, el procesado, un día no concretado aprovechando que no había nadie más en la vivienda, se introdujo en el dormitorio de la menor, que estaba viendo la televisión, se la apagó, la agarró por fuerza del cuello y el vientre, empujándola contra la cama, le bajó el pantalón y volvió a penetrarla analmente a pesar de la oposición activa de la niña.

   El cambio de domicilio a la vivienda sita en el PASSEIG000 NUM001, NUM002 NUM003 de Barcelona se produjo en fecha no concretada del verano del año 2015. En dicho domicilio el procesado, de forma repetida y con una frecuencia de incluso dos y tres veces por semana, aprovechando las mañanas en que se encontraba a solas en dicho domicilio con Celsa, movido por el ánimo de satisfacer sus deseos lúbricos, obligó por la fuerza a la menor a soportar tocamientos, penetraciones anales y vaginales, venciendo la oposición que ésta ofrecía pese a su corta edad, consistente en patadas y arañazos al mismo por diversas partes de su cuerpo, y así sucedió hasta poco después del día de Reyes del año 2017 en que la menor, ante el temor de encontrarse embarazada, explicó su situación a una amiga, y a una educadora de su centro escolar".

   Ante el motivo alegado hay que recordar que el TSJ en su sentencia valida el proceso valorativo de la prueba que llevó a cabo el Tribunal de instancia, y es por ello, por lo que se tiene por probado y motiva adecuadamente el Tribunal que:

   a.- Convicción del Tribunal ante la declaración contundente de la víctima.

   Se aprecian por el TSJ en su proceso de valoración:

1. - La inexistencia de contradicciones de la niña,

2. - La persistencia en el hecho de que la primera agresión ocurrió en el verano de 2015, cuando ella estaba de vacaciones y

3. - La claridad con que relata las brutales agresiones sexuales con penetración vaginal y anal que sufrió por parte de su padre unidas a las amenazas para que no lo denunciara.

   b.- La declaración de la víctima aparece corroborada por la testifical de la madre, cuando recuerda que la primera vez que ocurrieron los hechos efectivamente había dejado sola a su hija con su padre, que por entonces cuidaba a una anciana y también que la única persona que se quedaba en casa por la mañana y que llevaba a la niña al Instituto era su padre. También confirmó que su marido tenía marcas de arañazos en los brazos, que, aunque el acusado le manifestó se las había causado en el trabajo, eran compatibles con las maniobras defensivas de la niña.

   c.- La posible existencia de móviles espurios nacidos de una mala relación de la hija con su padre ha sido rechazada por el Tribunal, al aceptar las explicaciones que dio la menor y que refirió que la mala relación surgió a partir de las agresiones de que era objeto.

   d.- La prueba pericial. El Tribunal Superior ha refrendado la valoración que la sentencia hace de los informes sobre la credibilidad de la menor y su resistencia a la sugestión lo que permite rechazar que el testimonio de la niña estuviera condicionado por el hecho de que su madre hubiera sufrido también abusos. También explicaron el porqué de determinadas reacciones que se justifican como un mecanismo de defensa y de las razones de la tardanza en comentar los hechos con su amiga.

   e.- Se ha valorado como elementos de corroboración los informes que advierten que la menor ha experimentado sentimientos de alivio a partir de denunciar los hechos, aunque mezclados con sentimientos de depresión al ver el sufrimiento que todo ello ha causado a su madre. Las secuelas psicológicas, no presentes en este momento, afirmaron que pueden surgir incluso dentro de varios años, cuando en su vida adulta tenga relaciones o sea madre, porque, por el momento es incapaz de proyectarse como pareja de nadie.

   f.- En relación a las secuelas físicas, el TSJ ha comprobado como las Dras. Micaela y Montserrat del Hospital de San Juan de Dios examinaron a Celsa, concluyendo que presentaba ausencia parcial de himen y que la zona en cuestión es altamente sugestiva de penetración, no percibiendo lesiones en la zona anal, explicando que el tejido en esa zona se recupera fácilmente, lo que, resalta el Tribunal, da respuesta a las reticencias de la defensa a estimar probada la penetración anal.

   Frente a la insistencia del recurrente en plantear la existencia de móviles espurios en la declaración de la menor ello no se ha constatado por el Tribunal de instancia ni por el TSJ en el proceso de revisión.

   Señala, así, el Tribunal de instancia que "se aprecia que el testimonio de la menor es plenamente persistente en el relato de las agresiones padecidas, desde el inicio de la causa (folios 6 y 35 y ss.) y coinciden sus manifestaciones sobre las ocasiones y lugares en que sucedían con las ocasiones en que el procesado tenía acceso a la menor a solas".

   Y los datos expositivos del Tribunal en su fundamentación revisados por el TSJ son contundentes, a saber:

   "a.-El Tribunal no alberga duda alguna de la fiabilidad del testimonio de la menor, y ello porque se ha mostrado persistente en su relato-de las agresiones sexuales sufridas, sin contradicción alguna, ofreciendo un relato con detalles muy concretos en relación a los lugares y los momentos en que las mismas se producían, explicando no sólo la fuerza que el procesado ejercía sobre la misma para lograr su propósito sino su propia actitud de resistencia (patadas y arañazos) meritoria dada su corta edad.

   El propio TSJ señala que: "No se aprecian contradicciones en las explicaciones de la niña; de hecho, durante su declaración en el plenario, ni la acusación ni la defensa pusieron de relieve la existencia de incoherencias o de hechos que no guardaran relación con lo declarado por la menor ante el Juzgado instructor, o ante los peritos que la examinaron".

   b.- Ha descrito la intimidación que ejercía sobre ella, y ha explicado por qué guardó silencio hasta que el temor a estar embarazada le hizo confiar en una amiga, y presionada por ésta llega a revelar su situación personal.

   c.- No hay dato alguno que haga pensar al Tribunal que la menor actúa con intención de perjudicar a su progenitor, ya que ha ocultado la situación abusiva durante años, y sólo en el contexto referido (temor a un embarazo) lo comenta: y no a las autoridades sino a una amiga del Instituto.

   d.- Por otro lado, el procesado ha reconocido que tenía buena relación con la menor y pese a que ha pretendido presentarla como una chica rebelde o con problemas de conducta, no consta acreditado episodio alguno que merezca tal consideración.

   e.- Así el tener que insistir a una niña de esa edad en que estudie, o que conociendo la identidad de quién se había apropiado del teléfono móvil de un compañero de instituto, opte por no revelarlo, o incluso que trate de ocultar a sus padres algún resultado académico, no evidencian en modo alguno una personalidad rebelde o conflictiva, sino propia de la edad.

   f.- Avala la credibilidad que el Tribunal otorga al relato de la menor Celsa, las conclusiones de las periciales psicológicas efectuadas a la misma (folios 109 y ss, y 124 y ss. y ), todas ellas coincidentes en que no hay fabulación, que su testimonio no está contaminado por la vivencia que pudo tener su madre de pequeña, matizando la psicóloga Sra. Graciela que también tuvieron una entrevista con la madre y lo que le pasó a ella no tiene nada que ver con lo que ha vivido Celsa. Así en el plenario depusieron las peritos psicólogas del EAT Penal, Graciela y Irene, y las peritos del UFAM del Hospital Sant Jean de Deu de Barcelona, Micaela y Montserrat.

   En la sentencia del TSJ se añade a este respecto de los informes que:

   "La sentencia los analiza, con expresa mención a alguno de los pasajes de dichos informes, que, en esencia, corroboran la credibilidad de la menor. Así, se tiene en cuenta que "...no había nada relevante en su personalidad (de la menor) que pudiera incidir en el testimonio...en la motivación...o en el contenido" subrayando especialmente su "resistencia a la sugestión", insistiendo en "...la eficacia de los medios intimidatorios del padre y cómo ella relata que le paralizaban las amenazas del padre..".

   Efectivamente, las peritos psicólogas que han depuesto en el acto del juicio ratificando su informe, obrante a folios 109 y siguientes, resaltan muchos de los extremos que ya hemos examinado: que la menor no tenía ninguna voluntad de perjudicar a su padre, que no perciben ningún rasgo de sugestibilidad en la niña, ni de fabulación ni de inducción externa.

   Relatan cómo han sido especialmente cuidadosas en verificar si en el entorno familiar de Celsa se habían producido otros casos de abusos que hubieran podido influir en la menor, resultando que su madre, a la que también exploraron, relató que en su infancia padeció abusos sexuales, aunque subrayan que no guardan semejanza alguna con los hechos denunciados por Celsa, descartando que la niña estuviera sugestionada por ese episodio de la madre, que ésta le había relatado a la hija tiempo atrás.

   Sobre la relación aparentemente normal de la niña con el padre a pesar de la situación que estuvo sufriendo durante el periodo de las agresiones, las expertas explican con claridad que se trata de una reacción frecuente de disociación emocional, como un mecanismo de defensa que se desarrolla para soportar el sufrimiento que se vive; se trata de una especie de habituación psicológica por la que se consigue separar los hechos de la emoción que los envuelve, intentando no sentir.

   Mencionan, asimismo, una elevada resistencia de la menor a la sugestión, explicando los hechos por los que se le pregunta con un lenguaje claro, concreto y directo.

   Insisten especialmente en que el relato se les ofrece fiable porque los hechos se descubren por el temor de la menor a un embarazo, y eso es el único motivo para denunciar, de modo que si la denuncia fuera falsa, razonan las expertas, no hacía falta buscar una excusa para atribuir falsamente los hechos al padre, porque ello hubiera fluido por la simple animadversión que pudiera sentir hacia él, y éste no es el caso que nos ocupa.

   Asimismo, exponen cómo, a lo largo del tiempo, Celsa hubo de adaptarse psicológicamente a la situación de la que no sabía salir sola, otorgando las peritos, por lo demás, plena virtualidad intimidatoria a las amenazas del padre en caso de que explicara lo que pasaba.

   Por lo que hace a las secuelas psíquicas las Dras. refieren la necesidad de distinguir entre secuelas y afectación. Una vez la menor ha explicado los hechos, siente alivio, explican, pero experimenta sentimientos de depresión al ver el sufrimiento que todo ello ha causado a su madre, y eso es la afectación".

   Existe argumentación suficiente acerca de que no hay una declaración de la menor sostenida o basada en la animadversión o el odio, más allá del lógico dolor que puede sentir una víctima que lo ha sido durante largo tiempo y en la forma en que lo ha sido y en un entorno de ataque sexual tan denigrante como se describe en los hechos probados.

   Sobre la valoración de estas declaraciones decir que cuando se trata de declaraciones o testimonios de menores de edad, con desarrollo aún inmaduro de su personalidad, con resortes mentales todavía en formación, que pueden incidir en su manera de narrar aquello que han presenciado, la prueba pericial psicológica, al verificar el grado de verosimilitud del menor, conforme a métodos profesionales de reconocido prestigio en su círculo del saber, se revela como una fuente probatoria de indiscutible valor para apreciar el testimonio de unas menores, víctimas de un delito de naturaleza sexual.

   Con ello, el Tribunal ha descrito la prueba con la que ha contado, sujeta a la propia declaración de la víctima y su corroboración con los informes periciales de valoración psicológica, cuyas redactoras en el acto del juicio ratificaron íntegramente su contenido, y que abordan un análisis de credibilidad del testimonio de la menor.

   La prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado ( SSTC 127/1990, de 5 de julio; 87/2001, de 2 de abril; 233/2005, de 26 de septiembre; 267/2005, de 24 de octubre; 8/2006, de 16 de enero; y 92/2006, de 27 de marzo).

   En consecuencia, el Tribunal define y delimita la prueba que ha entendido como de cargo y que sustenta la condena.

   La menor describe, en consecuencia, no un hecho concreto, sino un relato continuado de acciones de ataque sexual a la menor con distintas variantes y modos de actuar en la acción sexual sobre la misma, y que en estos casos no se atisba que haya declarado los hechos por odio o animadversión hacia el recurrente, ya que el Tribunal no lo aprecia en su valoración probatoria.

   No se trató de una denuncia no meditada sino asumiendo las consecuencias de la gravedad de denunciar este tipo de hechos y no se aprecia en la declaración de la menor un ánimo espurio o de dañar al recurrente contando un relato alejado de la realidad.

   Sobre la valoración de la declaración de la víctima en el proceso penal por el Tribunal esta Sala ha señalado en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 119/2019 de 6 Mar. 2019, Rec. 779/2018, que:

   "Es posible que el Tribunal avale su convicción en la versión de la víctima, ya que la credibilidad y verosimilitud de su declaración se enmarca en la apreciación de una serie de factores a tener en cuenta en el proceso valorativo del Tribunal. Y así podemos citar los siguientes:

1. - Seguridad en la declaración ante el Tribunal por el interrogatorio del Ministerio Fiscal, letrado/a de la acusación particular y de la defensa.

2. - Concreción en el relato de los hechos ocurridos objeto de la causa.

3. - Claridad expositiva ante el Tribunal.

4. - "Lenguaje gestual" de convicción. Este elemento es de gran importancia y se caracteriza por la forma en que la víctima se expresa desde el punto de vista de los "gestos" con los que se acompaña en su declaración ante el Tribunal.

5. - Seriedad expositiva que aleja la creencia del Tribunal de un relato figurado, con fabulaciones, o poco creíble.

6. - Expresividad descriptiva en el relato de los hechos ocurridos.

7. - Ausencia de contradicciones y concordancia del iter relatado de los hechos.

8. - Ausencia de lagunas en el relato de exposición que pueda llevar a dudas de su credibilidad.

9. - La declaración no debe ser fragmentada.

10. - Debe desprenderse un relato íntegro de los hechos y no fraccionado acerca de lo que le interese declarar y ocultar lo que le beneficie acerca de lo ocurrido.

11. - Debe contar tanto lo que a ella y su posición beneficia como lo que le perjudica.

    En materia de credibilidad de las declaraciones de menores es elocuente y plástica la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 480/2016 de 2 Jun. 2016, Rec. 10975/2015 que señala que en estos casos de ataques a la indemnidad sexual de las víctimas:

    Además, las investigaciones criminológicas de abusos sexuales sobre menores de doce años, realizadas en hospitales, institutos médico forenses, centros de investigación y agencias de protección del menor, ponen de manifiesto dos datos relevantes que como regla de experiencia refuerzan la necesidad de utilización como prueba de cargo del testimonio de la víctima y al mismo tiempo ratifican la exigencia del máximo rigor en su valoración.

1. - En primer lugar, existe consenso científico en que la proporción de falsos relatos de abuso sexual infantil es muy reducida, pues la posición de dependencia del menor respecto del agresor, máxime cuando la agresión se produce en el ámbito familiar, le hace poco propicio para formular una acusación falsa. El miedo al rechazo, junto a los sentimientos de vergüenza y culpa, así como las frecuentes amenazas, suelen impedir la revelación del abuso.

2. - En segundo lugar, la proporción de casos de abuso sexual sobre menores que no presentaron ninguna alteración en el examen físico es muy elevada. Esta ausencia de hallazgos médico forenses puede obedecer a varias razones.

   a.- En primer lugar, puede tratarse de una modalidad de abuso que no ocasione trauma, como caricias, roces en zonas erógenas o requerimientos de masturbación sobre el abusador, por ejemplo, que no dejan huella física.

   b.- En segundo lugar, aun cuando se produzcan lesiones genitales o anales, el retraso con el que normalmente se realizan las denuncias, incluso años después de haberse producido los hechos, puede determinar que las lesiones hayan cicatrizado, sin dejar vestigios o dejando vestigios inespecíficos [ver Revista Española de Medicina Legal, Volumen 42, núm. 2, abril-junio 2016, pág. 55 y siguientes].

   La frecuente ausencia de vestigios físicos, unido al secreto que suele revestir esta clase de conductas, hace necesario recurrir como prueba de cargo habitual a la declaración de la víctima. La constatación de que existen supuestos de relatos falsos, aun cuando sean minoritarios, exige que esta prueba se valore en función de una serie de parámetros que, conforme a reglas de experiencia, permiten constatar racionalmente la veracidad del testimonio".

   Pues bien, el Tribunal ha tenido en cuenta estos parámetros y estos criterios, ya que ha sido sumamente descriptivo en la valoración de la declaración de la víctima, otorgándole plena credibilidad en la misma, y no percibiendo atisbo alguno que haya descrito hechos tan graves como los relatados si éstos no hubieran ocurrido, y que ella no hubiera sido victimizada en la forma en que lo hizo. La menor ha contado con detalle en el juicio los detalles de los actos sexuales realizados describiéndolo con detalle y en los momentos en que se llevaron a cabo, así como la edad que ella tenía cuando se produjeron.

   Con ello, la inmediación de la práctica de la prueba por el Tribunal le lleva a relacionar la prueba con la que ha contado estimándose que está suficientemente valorada, con prueba suficiente y de cargo y motivada la sentencia.

   La relevancia de la declaración de la víctima en delitos sexuales.

   Como esta Sala ya expuso en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 351/2018 de 11 Jul. 2018, Rec. 1165/2017:

   "Es de destacar la importancia que tiene la declaración de la víctima que lo ha sido de delitos contra la indemnidad sexual, hechos claramente rechazables en nuestra sociedad en los que se victimiza a una menor, como en este caso, y con el aprovechamiento de la confianza de una persona de su entorno, lo que hace, en principio, más sencillo al autor del delito perpetrarlo amparándose en la confianza que sus lazos familiares le permiten el acceso y el contacto directo.

   Sobre el valor de la declaración de la víctima esta sala del Tribunal ha señalado, entre otras en la Sentencia 935/2005 de 15 Jul. 2005, Rec. 567/2004 que "la sentencia condenatoria ha de fundarse en auténticos actos de prueba efectuados en el juicio oral, contradictoriamente, y que la prueba haya sido obtenida y practicada de la forma que regula la ley procesal criminal, que la convicción judicial se obtenga con absoluto respeto a la inmediación procesal y que esta actividad y convencimiento sea suficiente para erradicar cualquier duda razonable, quedando, en suma, desvirtuada la presunción de inocencia, de otro lado, se ha de resaltar, y en este punto se debe coincidir en que el convencimiento del Juzgador puede perfectamente lograrse por la declaración de un solo testigo, aun cuando ésta sea la propia víctima ( SSTS 19-1, 27-5, y 6-10-88, 4-5-90, 9-9-92, 13-12-92, 24-2-94, 11-10-95, 29-4- 97, 7-10-98; STC 28-2-94).

   En efecto la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del TS (SS706/2000 y 313/2002) como del TC (SS 201/89, 173/90, 229/91).

   Esto no quiere decir que la existencia de esa declaración se convierta por sí misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente, pues, como todas, está sometida a la valoración del Tribunal sentenciador.

   Así el Tribunal Supremo parte de que las declaraciones de la víctima no son asimilables totalmente a las de un tercero, por ello cuando el Tribunal Constitucional respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuidos a jueces y Tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al Tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el Tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba".

   En este caso la argumentación del Tribunal en cuanto a la valoración de la prueba es correcta y explicativa sobre el proceso llevado a cabo por el Tribunal para enervar la presunción de inocencia, en base no solo a la declaración de la víctima, que en estos casos es relevante y determinante en casos de delitos sexuales cometidos con menores y la gravedad que ello supone para el desarrollo de su personalidad. Debe valorarse en estos casos, también, el perjuicio grave en el desarrollo futuro del menor de edad, como concepto a tener en cuenta en delitos de esta naturaleza perpetrados sin testigos y en un ambiente tan hostil para ellos como suponen los ataques sexuales cometidos por familiares, o de su entorno, lo que lleva consigo un ataque a su personalidad y a su desarrollo futuro que debe tenerse en cuenta en estos casos por la gravedad intrínseca que determina el ataque sexual de un adulto a un menor para el que esos hechos suponen un tremendo shock que influirá en su desarrollo y en sus relaciones personales, provocando, además, una barrera difícil de superar en atención al negativo impacto emocional que le provocan estos hechos que no comprende y que le causarán una "servidumbre psicológica" que está en contra de los principios protectores que rodean toda la legislación del menor, cuyo interés debe ser tutelado por afectar, también, a su propio desarrollo sexual y visualizar estos hechos como algo negativo en su futuro.

   El motivo se desestima.

2.- Por infracción de Ley, fundado en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 183.1 y 3 del Código Penal.

Este motivo está directamente relacionado con el anterior, ya que es el propio recurrente el que apela a que debiéndose admitir el primer motivo no existe adecuado proceso de subsunción en los hechos probados, no obstante lo cual al mantenerse el relato de hechos probados y estimar adecuado el proceso de subsunción en los arts. 183.1, 2, 3 y 4 d), y 74 del Código Penal, debe desestimarse el motivo dejando constancia de la debida motivación penológica del Tribunal al señalar que "nos encontramos ante un delito continuado de agresión sexual a menor de dieciséis años, y siendo reiterado el acceso carnal, tanto por vía vaginal como anal, siendo la víctima menor de trece años, y habiéndose prevalido el autor de su relación de parentesco con la misma pues es su progenitor, entiende el Tribunal que es proporcional el mayor reproche penal que el legislador ha previsto. La horquilla legal se extiende de los doce a los quince años, según el artículo 183.3 y el 184.d) prevé la pena en su mitad superior si el culpable se aproveche de su relación de parentesco, de modo que la pena aplicable ya sería en su mitad superior, y como a esto ha de añadirse la continuidad delictiva, entendemos justificado aplicar la pena máxima legalmente prevista".

El motivo se desestima.

Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente ( art. 901 LECrim).