STSJ Cataluña 5361/2019, 8 de Noviembre de 2019
| Ponente | ADOLFO MATIAS COLINO REY |
| ECLI | ES:TSJCAT:2019:9270 |
| Número de Recurso | 4383/2019 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 5361/2019 |
| Fecha de Resolución | 8 de Noviembre de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0003476
EL
Recurso de Suplicación: 4383/2019
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
En Barcelona a 8 de noviembre de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5361/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Felicidad frente a la Sentencia del Juzgado Social 19 Barcelona de fecha 3 de mayo de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 830/2018 y siendo recurrido/a FONDO DE GARANTIA SALARIAL, TOSPARE S.L y MINISTERIO FISCAL, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Adolfo Matias Colino Rey.
Con fecha 17 de octubre 2017 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 3 de mayo de 2019 que contenía el siguiente Fallo:
Que estimando en parte la demanda de despido interpuesta por Dña. Felicidad contra la empresa TOSPARE
S.L ., y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL., procede declarar la improcedencia del despido efectuado a la actora el día 06/09/2018 condenando a TOSPARE S.L .,, a que a su opción la readmita en las mismas condiciones previas al despido o le abone una indemnización de 389,06€. La opción debe ejercitarse en el plazo de 5 días a partir del siguiente a la notificación de la Sentencia.
Se advierte a TOSPARE S.L ., que en el supuesto de no optar por la readmisión o la indemnización se entiende que opta por la primera.
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
" 1.- La Trabajadora ha prestado servicios para la empresa TOSPERE SL., desde el día 02/07/2018 en el centro de trabajo de Paseo Madrona 28 Barcelona, con la categoría profesión de ayudante de cocina, mediante contrato de trabajo indefinido de apoyo a los emprendedores a tiempo completo.
Con una jornada laboral de martes a domingo y un horario de 11:00 horas a 18:00 horas, pero desde agosto el horario es de 10:00 horas a 18:00 horas.
Percibiendo un salario mensual bruto con inclusión de pagas extras de 1.424,42 euros. (Hecho no controvertido)
2.- El día 03/08/2018 la actora se encontró indispuesta por lo que fue visitada en el servicio de urgencias. Al día siguiente 04/08/2018 se persono en su trabajo comentando que se le debía realizar una biopsia.
El día 05/08/2018 se persono en su trabajo y el jefe D. Onesimo, le pregunto se tenía que seguir haciéndose más pruebas médicas, respondo que si y que hasta el día 12/09/2018 no tendría los resultados.
(Hecho acreditado por a testifical del Sr. Onesimo, y por los documentos 3 y 4 chat de Whatsapp y la reproducción de los audios de los Whatsapp en el acto de Vista).
3.- El día 06/09/2018 cuando la actora iniciaba su jornada laboral se le hizo entrega de carta de despido, estableciendo como causa la no superación del periodo de prueba. (Doc. nº 1 del ramo de prueba la parte actora.)
4.- Informe médico del Hospital clínico en el que se recoge que al actora fue diagnosticada de Carcinoma de Cávum en septiembre de 2018, el mimo mes de su despido.( doc. nº 9 y 10 del ramo de prueba de la parte actora)
5.- Con anterioridad a ser tomada a la decisión de la extinción de la relación laboral de la actora, la dirección de la empresa le había propuesto un ascenso de categoría, a jefa de cocina. (Hecho acreditado, por la testifical practicada en el acto de Vista)
6.- La Trabajadora no ostentaba en el momento del despido, ni tampoco con anterioridad, cargo de representación legal o sindical.
(No controvertido).
7.- En fecha 03/10/2018 tuvo entrada en el Departamento de Empresa y Ocupación del servicio Territorial de Barcelona papeleta de conciliación, y en fecha 25/10/2018 tuvo lugar el acto de conciliación con la comparecencia de las partes, terminado el acto con el resultado de intentado sin avenencia. (Folio15). "
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Contra la sentencia de instancia, que estimó parcialmente la demanda interpuesta por la demandante, calificando la extinción del contrato de trabajo como un despido improcedente, con las medidas legales inherentes a dicha declaración, se interpone el presente recurso de suplicación.
El recurso se articula en un único motivo, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, mediante el que la parte recurrente denuncia la infracción de los artículos 14 y 15 de la Constitución Española, 6 del Convenio 158 de la OIT, 2.2.b) de la Directiva 2000/78 y 6.1 de la Carta Social Europea, así como de la jurisprudencia asociada que cita en el desarrollo del motivo. La parte recurrente expresa que la sentencia recurrida vulnera los artículos citados de la Constitución, que reproduce, así como la STJUE de 18 de enero 2018 (C-270/16, asunto Ruiz Conejero). Indica que, como consta en el relato de hechos, la recurrente padece y avisó de que podía estar sufriendo un cáncer, ordinal segundo, y, para estos casos, la jurisprudencia menor ya ha interpretado como nulos los despidos efectuados por este motivo, remitiéndose a la STSJ de Cantabria de 18 de enero de 2.019 (sent. 45/2019, rs 833/2018), que reproduce en los extremos más esenciales. Indica que, en el presente caso, nos encontramos con un supuesto muy parecido, pues la recurrente ya avisó de la enfermedad que padecía, presentando indicios más que suficientes de haber sido tratada desfavorablemente por razón de una enfermedad de larga duración. Cita el fundamento de derecho
tercero de la sentencia recurrida, en el que se alude a que la empresa conocía que la demandante se encontraba enferma y no acreditó en ningún momento el motivo por el que se procedió a despedir a la trabajadora.
La parte recurrida ha presentado escrito de impugnación del recurso. Se alega que la parte recurrente únicamente se dedica a valorar de nuevo la prueba practicada en el acto del juicio y a cuestionar el grado de convicción que la misma ha supuesto para la Jugadora de instancia. Considera que el Convenio de la OIT y la Carta Social Europea marcan un criterio interpretativo, pero no pueden ser invocadas como normas jurídicas. Indica que la empresa le entregó a la recurrente la carta de despido el 6 de septiembre de 2.018, y no fue hasta el 12 de septiembre cuando recibió el informe médico. El momento en el que la trabajadora recibió la carta de extinción del contrato de trabajo debe ser el único en el que se puede valorar la supuesta discriminación, independientemente de su estado en el momento del juicio o antes de dictarse sentencia; en dicho momento, la empresa no conocía ningún diagnostico. Indica que, a diferencia de otros supuestos, en el presente caso la trabajadora no había iniciado ninguna situación de incapacidad temporal, reiterando el argumento que la empresa no reaccionó de forma discriminatoria ante la situación de baja. Y expresa que la sentencia que cita la parte recurrente resuelve un supuesto distinto al ahora analizado, pues en aquel caso la empresa conocía el diagnostico de la enfermedad antes de proceder al despido, lo que no sucede en la situación enjuiciada. Termina solicitando se confirme la sentencia de instancia.
La parte recurrente solicita la calificación del despido como nulo, por considerar que la decisión de la empresa de extinguir el contrato de trabajo, se debe a su condición de persona con discapacidad. Esta petición se invoca ante la presentación de unos indicios de discriminación y la ausencia de una justificación objetiva y razonable por parte de la empresa demandada, en conexión con la doctrina jurisprudencial que ha declarado que en los supuestos en que se invoque la lesión de los derechos fundamentales del trabajador/ a, al empresario/a le corresponde la carga de probar la existencia de causas suficientes reales y serias para calificar de razonable la decisión extintiva "y que expliquen por sí mismas el despido, permitiendo eliminar cualquier sospecha o presunción contraria a su legitimidad deducible claramente de las circunstancias" ( SSTC 90/1997 y 136/2001). Con ello, tal y como ha matizado la propia doctrina constitucional, "no se trata de situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( SSTC 266/1993, 144/1999, y 29/2000), sino de que a éste corresponde probar, sin que le baste el intentarlo ( STC 114/1989), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, y que tales causas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios" ( SSTC 74/1998, 87/1998, 144/1999, 29/2000, y 136/2001). Ahora bien, para imponer al...
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